BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 267/05 vom 8. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247247 35, 46 Nr. 5; KSchG 247 14 Abs. 1 a) Das organschaftliche Anstellungsverh344ltnis des Gesch344ftsf374hrers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine Bestellung zum Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH nicht in ein dem K374ndigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverh344ltnis. b) 334ber die K374ndigung gegen374ber dem Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesell-schafterversammlung der Komplement344r-GmbH entsprechend 247 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden. BGH, Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05 - OLG Frankfurt LG Frankfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision des Kl344gers durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es hier einer Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Kl344rung entscheidungserheblicher Grundsatz-fragen noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (247 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung des vorliegenden Falles ergibt sich vielmehr aus 374ber-einstimmenden Grunds344tzen der Rechtsprechung des Senates und des Bun-desarbeitsgerichts. Danach hat die Revision auch keine Erfolgsaussicht. 1 1. Im Ergebnis zutreffend h344lt das Berufungsgericht die von dem klagen-den GmbH-Gesch344ftsf374hrer urspr374nglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und nach Verweisung gem344337 247247 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordent-lichen Gerichtsbarkeit anh344ngige "K374ndigungsschutzklage" (247 4 i.V. mit 247 1 Abs. 2 KSchG) f374r unbegr374ndet, weil das Anstellungsverh344ltnis des Kl344gers bei der beklagten GmbH & Co. KG nicht dem K374ndigungsschutz gem344337 247247 1 ff. KSchG unterlag und deshalb die K374ndigung der Beklagten keiner sozialen Rechtfertigung gem344337 247 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. 2 - 3 - a) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 6. August 2003 (5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722) gilt der Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH einer KG gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - auch bei einem von dem Bundesarbeitsgericht so genannten "arbeitnehmer344hnlichen" Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des Arbeitsgerichtsgesetzes, weil er gem344337 247247 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 Abs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der KG, also einer "Personengesamt-heit" i.S. von 247 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen f374r sie wahrnehme. 3 Ob damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gr374nden ein materieller K374ndigungsschutz des Gesch344ftsf374hrers einer Komplement344r-GmbH gem344337 der f374r Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des 247 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht an-nimmt, hatte das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Beschluss nicht zu entscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem Beschluss auch nicht zu entnehmen (vgl. dagegen BAGE 39, 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten (daf374r L366wisch/Spinner, KSchG 9. Aufl. 247 14 Rdn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG 13. Aufl. 247 14 Rdn. 6; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 7. Aufl. 247 14 KSchG Rdn. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; a.A. Biebl in Ascheid/Preis/Schmidt, K374ndigungsrecht, 247 14 KSchG Rdn. 10; Kitt-ner/D344ubler/Zwanziger, K374ndigungsschutzrecht, 6. Aufl. 247 14 KSchG Rdn. 12). F374r die Unanwendbarkeit des materiellen K374ndigungsschutzes bei dieser Fall-gestaltung spricht immerhin, dass 247 4 KSchG ersichtlich von einem 374berein-stimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des K374ndi-gungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch BAGE 39, 16, 26 f.; BGH, Urt. v. 25. Juli 2002 - III ZR 207/01, ZIP 2002, 1593 f.), weil gem344337 247 4 KSchG der materielle K374ndigungsschutz eines Arbeitnehmers durch "Anrufung des Ar-beitsgerichts" geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme f374r 4 - 4 - Gesch344ftsf374hrer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen k366nnen, aber dennoch als "Arbeitnehmer" K374ndigungsschutz genie337en sollen, im Gesetz nicht vorge-sehen ist. 5 Die Frage, 374ber die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden ha-ben und f374r deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Cha-rakter eines Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht ent-scheidungserheblich, weil der Kl344ger schon aus anderen Gr374nden keinen K374n-digungsschutz gem344337 dem ersten Abschnitt des K374ndigungsschutzgesetzes in Anspruch nehmen kann. b) Im vorliegenden Fall besteht n344mlich die Besonderheit, dass die Be-klagte zur Zeit des Abschlusses des Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrages zwi-schen ihr und dem Kl344ger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer GmbH existierte. Gem344337 der negativen Fiktion des 247 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt der allgemeine K374ndigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des K374ndigungs-schutzgesetzes nicht f374r die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverh344ltnis ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverh344ltnis ausges-taltet ist (vgl. BAGE 39, 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; Sen.Urt. v. 10. Januar 2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510), wie der Kl344ger unter Hinweis auf ver-schiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von den Gesellschaftern der Beklagten im Dezember 2000 beschlossene und im April 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung der Beklagten in eine GmbH & Co. KG f374hrte zwar zu einer Beendigung der urspr374nglichen Organstellung des Kl344gers; sein Anstellungsvertrag blieb aber davon unber374hrt und setzte sich mit der Beklagten in ihrer neuen Rechtsform fort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch 344nderte (vgl. Senat aaO; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1046; 6 - 5 - Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 555; Lutter/Decher, UmwG 3. Aufl. 247 202 Rdn. 30, 39). Der Kl344ger erlangte deshalb durch die Um-wandlung der Beklagten nicht einen K374ndigungsschutz, den er vorher nicht hat-te. Daran 344ndert auch die Bestellung des Kl344gers zum Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH der Beklagten nichts; dieser Bestellung lag der mit der Beklagten als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im Fall des BAG-Urteils vom 15. April 1982 (2 AZR 1101/79, BAGE 39, 16 = ZIP 1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer KG zum Ge-sch344ftsf374hrer ihrer Komplement344r-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, Der Ge-sch344ftsleitervertrag, S. 398 f.), dessen Arbeitsverh344ltnis in diesem Fall als ru-hendes fortbest374nde (vgl. dazu BAGE 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch die - am Widerstand des Kl344gers gescheiterten - Verhandlungen der Parteien 374ber den Abschluss eines Gesch344ftsf374hreranstellungsvertrages mit der Kom-plement344r-GmbH der Beklagten ein Arbeitsverh344ltnis zustande gekommen (vgl. BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten GmbH & Co. KG war der Kl344ger zu keinem Zeitpunkt. Auch als Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH der Beklagten unterlag er lediglich dem gesell-schaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (247 46 Nr. 6 GmbHG; vgl. BGHZ 75, 321, 326; Fleck, ZHR 149, 387, 403 ff.) oder einer von ihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht der Beklagten, f374r die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen ge-gen374ber Arbeitnehmern der KG selbst wahrzunehmen hatte. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten 374ber die K374ndigung gegen-374ber dem Kl344ger nicht s344mtliche Gesellschafter der beklagten KG zu entschei-den. Es handelte sich vielmehr um eine Gesch344ftsf374hrungsma337nahme, die al-lein der Komplement344r-GmbH oblag (vgl. 247 164 HGB; Sen.Urt. v. 1. Dezember 1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; Baums, Der Gesch344ftsleitervertrag, S. 93, 391), wobei f374r diese - wie auch sonst bei der Abberufung und K374ndi- 7 - 6 - gung gegen374ber einem GmbH-Gesch344ftsf374hrer - deren Gesellschafterver-sammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gem344337 247 46 Nr. 5 GmbHG zu ent-scheiden hatte (vgl. BGHZ 89, 48, 54 f.; Sen.Urt. v. 25. M344rz 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB 247 177 a Anh. A Rdn. 72, 76). Der Gesch344ftsf374hrer der Komplement344r-GmbH Dr. W., der die K374ndigung gegen374ber dem Kl344ger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 namens der Beklagten erkl344rt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleinge-sellschafterin der Komplement344r-GmbH der Beklagten und konnte daher so-wohl 374ber die K374ndigung gem344337 247 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die K374ndigung namens der Beklagten gegen374ber dem Kl344ger erkl344ren (vgl. Sen.Urt. v. 27. M344rz 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645). Goette Kurzwelly Kraemer RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann Caliebe urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Goette Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.10.2004 - 2/5 O 472/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.06.2005 - 18 U 140/04 -
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