BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 270/01Verkündet am: 3. Juli 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 91aÜber einen Hilfsantrag ist regelmäßig auch zu entscheiden, wenn der Klägerden Hauptantrag für erledigt erklärt und es daraufhin zu keiner Entscheidung imSinne des Hauptbegehrens kommt.BGH, Urt. v. 3. Juli 2003 - I ZR 270/01 - OLG München LG München I - 2 - - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, indem bis zum 20. Mai 2003 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch denVorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 23. August 2001 aufgeho-ben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LandgerichtsMünchen I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 29. Dezember2000 geändert.Die Klage wird, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht hinsicht-lich des in erster Instanz gestellten Klageantrags zu I und des in derRevisionsinstanz verfolgten Antrags zu 1 übereinstimmend in derHauptsache für erledigt erklärt haben, abgewiesen.Die Kosten erster Instanz fallen der Klägerin zu 22/100 und der Be-klagten zu 78/100 zur Last. Von den Kosten des Berufungsverfah-rens tragen die Klägerin 56/100 und die Beklagte 44/100. Die Ko-sten der Revision werden der Klägerin auferlegt.Von Rechts wegen - 4 -Tatbestand: Die Beklagte vertreibt im Versandwege Bücherreihen zum Sammeln. DerKunde erhält zunächst auf Anforderung eine von der Beklagten als "Willkom-menspaket" bezeichnete Lieferung und in der Folgezeit im Abstand von unge-fähr drei Wochen Ergänzungslieferungen zugesandt, die er binnen zehn bis14 Tagen auf seine Kosten zurückschicken kann. Erfolgt keine Rücksendung,muß der Kunde die Sendung bezahlen. Schickt der Kunde zwei aufeinanderfol-gende Sendungen zurück oder kündigt er, erhält er von der Beklagten keineLieferung mehr.Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale B. . Sie hält dasVorgehen der Beklagten wegen fehlender Belehrung über ein dem Kunden zu-stehendes Widerrufsrecht für wettbewerbswidrig.Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -beantragt,I. ...II. der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug ei-ner Ware entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung"A. ", ohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnen-den, drucktechnisch hervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Be-lehrung auf das ihm nach dem Verbraucherkreditgesetz zustehende Wi-derrufsrecht hinzuweisen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, eswerde über jede einzelne Lieferung ein Vertragsverhältnis begründet. Mangels - 5 -Sukzessivlieferungsvertrags sei sie zu einer Belehrung nach dem Verbraucher-kreditgesetz nicht verpflichtet.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die BeklagteBerufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zusätzlich hilfswei-se beantragt,der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einer Wareentgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "A. ", ohne denKunden schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger über seinWiderrufsrecht nach § 3 Fernabsatzgesetz und § 361a BGB zu belehren, ausge-nommen die Fälle, in denen dem Empfänger ein Rückgaberecht gemäß § 361bBGB eingeräumt wird.Das Berufungsgericht hat die gegen die Verurteilung nach dem in ersterInstanz gestellten Unterlassungsantrag zu II gerichtete Berufung zurückgewie-sen (OLG München NJW-RR 2002, 399).Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Klägerin bean-tragt, die Revision zurückzuweisen. Sie hat ihre Anträge im Hinblick auf die am1. Januar 2002 aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtsvom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) in Kraft getretenen Bestimmungenneu gefaßt und beantragt,1.der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einerWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "A. ",ohne den Kunden in einer gesondert zu unterzeichnenden, drucktechnischhervorgehobenen und ihm auszuhändigenden Belehrung auf das ihm nachden §§ 505, 355 BGB n.F. zustehende Widerrufsrecht hinzuweisen, - 6 -2.hilfsweise:der Beklagten zu untersagen, Bestellungen zum fortlaufenden Bezug einerWare entgegenzunehmen, beispielsweise der Sammlung "A. ",ohne den Kunden schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträ-ger über sein Widerrufsrecht nach § 312d BGB n.F. i.V.m. § 355 BGB n.F.zu belehren, ausgenommen die Fälle, in denen dem Empfänger ein Rück-gaberecht gemäß § 356 BGB n.F. eingeräumt wird.Den Klageantrag zu 1 haben die Parteien übereinstimmend für erledigterklärt. Den Hilfsantrag zu 2 verfolgt die Klägerin dagegen weiter.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage nach dem in der Berufungsinstanzgestellten Hauptantrag aus § 1 UWG i.V. mit § 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG,§ 361a BGB a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:Die Verträge, die die Beklagte mit ihren Kunden schließe, verpflichtetendiese zum fortlaufenden Bezug von Waren. Auf das Vertragsverhältnis seiendie Bestimmungen des Fernabsatzgesetzes sowie nach § 2 Nr. 2 VerbrKrG dieVorschrift des § 7 VerbrKrG entsprechend anwendbar. Die Bestimmungen überdie Widerrufsbelehrung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FernAbsG und § 7 Abs. 1 Satz 1VerbrKrG jeweils i.V. mit § 361a und b BGB a.F. unterschieden sich inhaltlichund seien deshalb nebeneinander anwendbar. Die Beklagte habe die Kundennicht über ein Widerrufsrecht belehrt und keine deutlich gestaltete Belehrungüber ein Rückgaberecht vorgesehen. - 7 -II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich des noch im Streit befind-lichen in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Hilfsantrags zur Abweisung derKlage.1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in bezug auf den in der Revi-sionsinstanz gestellten Hauptantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben,ist über den von der Klägerin hilfsweise gestellten Unterlassungsantrag zu 2 zubefinden. Der von der Klägerin für den Fall, daß sie mit dem Hauptantrag zu 1nicht durchdringt, gestellte Hilfsantrag zu 2 ist nicht deshalb hinfällig geworden,weil die Klägerin mit dem Hauptantrag nicht gescheitert ist, sondern ihn für er-ledigt erklärt hat. Stellt der Kläger, wie vorliegend, einen (echten) Hilfsantragunter der Bedingung, daß der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist,darf über den Hilfsantrag erst entschieden werden, wenn der Hauptantrag ab-gewiesen ist oder sich anderweitig erledigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.1989- V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650, 651; Urt. v. 11.7.1996 - IX ZR 226/94, NJW1996, 3147, 3150; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 260 Rdn. 17;vgl. auch: Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 260 Rdn. 22). Dabei ist dasEventualverhältnis aber nicht darauf beschränkt, daß der Hauptantrag wegenUnzulässigkeit oder Unbegründetheit abgewiesen wird. Einer Abweisung desHauptantrags als unzulässig oder unbegründet steht der Fall gleich, daß es we-gen einer Erledigungserklärung zu keiner Entscheidung über den Hauptantragkommt. In einem derartigen Fall trägt der Kläger durch Abgabe der Erledi-gungserklärung nur dem Umstand Rechnung, daß der aus seiner Sicht ur-sprünglich zulässige und begründete Hauptantrag nachträglich gegenstandslosgeworden ist. Ansonsten bliebe dem Kläger, wenn er, wie im Streitfall, nach wievor eine Entscheidung über den Hilfsantrag begehrt, nur die Möglichkeit, trotzErledigung des in erster Linie geltend gemachten Hauptantrags diesen Antrag - 8 -weiterzuverfolgen und eine Abweisung des Hauptantrags hinzunehmen. Es be-steht aber keine Veranlassung, dem Kläger im Falle einer Erledigung desHauptantrags die Möglichkeit der Erledigungserklärung zu versagen, wenn ereine Entscheidung über den Hilfsantrag erreichen möchte.2. Der mit dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 1UWG wegen eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht nach §§ 312d, 355,356 BGB besteht jedoch nicht. Es fehlt an der für einen Unterlassungsansprucherforderlichen Begehungsgefahr. Zum Zeitpunkt der beanstandeten Verlet-zungshandlungen im Frühjahr 1999 und Mai 2000 galt die Bestimmung des§ 312d BGB noch nicht, die erst durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetzeingeführt worden ist. Auch die Vorschrift des § 3 FernAbsG, die in der Zeit vom30. Juni 2000 bis 31. Dezember 2001 gegolten hat und an deren Stelle § 312dBGB getreten ist, war zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Verletzungshand-lungen noch nicht in Kraft. Ein auf eine Erstbegehungsgefahr gestützter Unter-lassungsanspruch besteht jedoch nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächli-che Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich innaher Zukunft in der näher bezeichneten Weise verhalten. Dazu reicht allein,daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äu-ßert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, nicht aus, eine Erst-begehungsgefahr zu begründen, wenn nicht den Erklärungen die Bereitschaftzu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft auch in der beanstan-deten Weise zu verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR2001, 1174, 1175 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; Urt. v. 13.3.2003- I ZR 290/00, Umdr. S. 12 - Abonnementvertrag). Anhaltspunkte dafür, daß dieBeklagte die seit dem 1. Januar 2002 bestehende Belehrungspflicht nach§ 312d BGB nicht erfüllt, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. - 9 -III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 91a, § 92 Abs. 1ZPO.Im Hinblick auf die übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen istnach § 91a ZPO zu entscheiden, von wem die auf den erledigten Teil derHauptsache entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen sind. In bezug aufden in erster und zweiter Instanz verfolgten Klageantrag zu I, den die Parteienin der Berufungsinstanz bereits übereinstimmend für erledigt erklärt haben,bleibt es bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, nach der die aufdiesen Antrag entfallenden Kosten des Rechtsstreits von der Beklagten zu tra-gen sind.Die auf den Klageantrag zu II entfallenden Kosten hat die Klägerin mitAusnahme derjenigen Kosten zu tragen, die bis zur Antragstellung in der erstenmündlichen Verhandlung entstanden sind.Der mit dem Klageantrag zu II verfolgte Unterlassungsanspruch bestandnach Klageerhebung (20. September 2000) bis zum 30. September 2000. Erentfiel jedoch aufgrund der Änderung des Verbraucherkreditgesetzes zum1. Oktober 2000.Der Verkehr versteht die Angaben der Beklagten als ein Angebot zu ei-nem fortlaufenden Warenbezug. Anders als die Revision meint, kommt derVertrag nicht jeweils über die einzelne Lieferung mit Ablauf der 14-tägigenRückgabefrist zustande. Denn die Beklagte geht in ihren Unterlagen selbst voneinem 14-tägigen Widerrufsrecht aus. Eines Widerrufs bedarf es nur, wenn vor-her schon eine Verpflichtung der Kunden zum fortlaufenden Bezug zustandegekommen ist. Nach der bis zum 30. September 2000 geltenden Rechtslage - 10 -bestand danach eine Verpflichtung der Beklagten zur Widerrufsbelehrung nach§ 2 Nr. 2, § 7 VerbrKrG a.F.In der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 sah § 8 Abs. 2Satz 1 VerbrKrG n.F. einen Vorrang des Widerrufsrechts nach dem Fernab-satzgesetz für finanzierte Fernabsatzverträge vor, es sei denn, dem Verbrau-cher stand aufgrund des Fernabsatzgesetzes kein Widerrufsrecht und keinRückgaberecht zu, § 8 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG n.F. Da § 2 VerbrKrG n.F. auch§ 8 VerbrKrG n.F. für anwendbar erklärte, kam die Bestimmung des § 8 Abs. 2VerbrKrG n.F. für die in § 2 VerbrKrG n.F. angeführten Verträge zur Anwen-dung, ohne daß es sich um finanzierte Verträge handeln mußte. Danach warenim Streitfall in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 die Be-stimmungen über das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzgesetz einschlägigund nicht die Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes. - 11 -Für die Zeit ab 1. Januar 2002 sieht § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB einWiderrufsrecht nach § 355 BGB vor, über das der Verbraucher zu belehren ist.Im Streitfall ist die Anwendung des § 505 Abs. 1 Satz 1 BGB nach § 505 Abs. 1Sätze 2 und 3 i.V. mit § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil bis zumfrühestmöglichen Kündigungszeitpunkt das Verpflichtungsvolumen von 200 nicht überschritten wurde. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sach-verhalt betrug der Preis des Startpakets 9,95 DM zuzüglich 4,90 DM Porto undVerpackung und der Folgelieferungen zwischen 12,95 DM und 42,70 DM oder48,65 DM.UllmannBornkammPokrantBüscherSchaffert
Full & Egal Universal Law Academy