BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 270/03 Verk374ndet am: 21. September 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stufenleitern UWG 247247 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b Bei einer auf Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz wegen vermeidbarer Herkunftst344uschung und Rufausbeutung gest374tzten Klage darf zur Begr374ndung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden. BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 270/03 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Schaffert f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 28. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Gesch344ftsf374hrer die Be-klagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem 374ber sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte Kataloganbieterin K. hat seit Beginn der 1970er Jahre bis ein- schlie337lich 1999 Leitern und Tritte der Kl344gerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000 bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an. 1 Die Kl344gerin nimmt die Beklagten mit der Begr374ndung, die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Kl344gerin entwickelte sogenannte "gr374ne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht hierzu geltend, sie habe diese f374r den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die Merkmale der zu der Serie geh366renden Leitern und Tritte wie insbesondere die gr374ne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfar-benem Buchenholz begr374ndeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markt-eintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Pro-dukte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Kl344gerin h344tten auf-grund ihrer hohen Qualit344t einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "gr374nen Serie" ohne technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten f374hre bei den Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftst344uschungen und beute den langj344hrig erworbenen guten Ruf der "gr374nen Serie" der Kl344gerin systematisch aus. 2 - 4 - Die Kl344gerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, 3 I. die Beklagten 1. unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, und zwar a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2), 39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer be-stimmten H366he beispielhaft abgebildeten Leitern, b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern 39012 und 39022 in einer bestimmten H366he beispielhaft abgebildeten Tritte - 5 - - 6 - - 7 - - 8 - - 9 - - 10 - - 11 - 2. zu verurteilen, der Kl344gerin f374r die Zeit seit dem 26. M344rz 2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen 374ber Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gem344337 Nr. 1 bis zur letzten m374ndlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von St374ckzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. get344tigten Lieferung, alle aufgeschl374sselt nach den einzelnen Leitern und Tritten; 3. zu verurteilen, der Kl344gerin f374r die Zeit seit dem 26. M344rz 2002 schriftlich Auskunft 374ber Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und Tritten gem344337 Nr. 1 zu erteilen; II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver-pflichtet sind, der Kl344gerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gem344337 Nr. I.1 seit dem 26. M344rz 2002 entstanden ist und zuk374nftig noch entste-hen wird. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere die wettbewerbliche Eigenart der von der Kl344gerin hergestellten Leitern in Abre-de gestellt. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass es zur 5 - 12 - Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalter-native b) die W366rter "und/oder" eingef374gt hat (OLG K366ln OLG-Rep 2004, 269). Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ih-ren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung aus-gef374hrt: 7 Die Leitern und Tritte der Kl344gerin h344tten bereits bei der Markteinf374hrung im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der Kl344gerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Gr374n und dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberfl344chengestal-tung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Ar-beitsmittel erg344nzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische Leistung habe die "gr374ne Serie" 374ber die Schaffung eines einheitlichen Pro-gramms hinaus aus dem Rahmen des 334blichen herausgehoben. Die seinerzeit so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchg344n-gig gr374nen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Pro-dukte, die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien in durchg344ngig gr374ner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete. 8 - 13 - Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begr374ndet werden k366nne. Die von den Beklagten angef374hrten Unfallverh374tungsvorschriften einer Berufs-genossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte aus entsprechend widerstandsf344higen Werkstoffen herzustellen oder mit sch374t-zenden 334berz374gen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung, die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und 344hnliche Impr344gnierungen als sch374tzende 334berz374ge gestatte, weil nur so m366gliche Sch344den im Holz erkannt werden k366nnten, verbiete Einf344rbungen des f374r die Stufen verwendeten Holzes ebenfalls nicht generell. Die gr374ne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig noch f374r die technischen Einsatzm366glichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend. 9 Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Kl344gerin sei aller-dings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Gr374n im gewerblichen Bereich f374r solche Produkte g344ngig und die Verwendung von nicht farbig gestri-chenem Holz bei technischen Ger344ten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen als durchschnittlich anzusehen. Die Kl344gerin habe unwidersprochen vorgetra-gen, dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelm344337ig deutlich 374ber 5.000 pro Jahr liegenden St374ckzahlen abgegeben habe. Die Be-kanntheit der Produkte der Kl344gerin werde im 334brigen durch das von ihr vorge-legte demoskopische Gutachten belegt. Danach h344tten 41,8% der befragten h344ufigen oder gelegentlichen K344ufer solcher im gewerblichen Bereich einge-setzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Kl344gerin zugeordnet. 10 Der fast identische Nachbau der Beklagten begr374nde zudem auch bei ei-ner nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Kl344gerin die Ge- 11 - 14 - fahr von betrieblichen Herkunftst344uschungen. Zu ber374cksichtigen sei, dass die Leitern und Tritte branchen374blich weitgehend 374ber Kataloge vertrieben w374rden, in denen durch Abbildungen pr344sentierte Produkte verschiedener Hersteller angeboten w374rden. Bei einem Bestellvorgang 374ber einen solchen Katalog sei allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Kl344gerin anders als bei denen der Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterst374tzung der untersten Stufen vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei. Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese unauff344lligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein sol-cher Kunde werde 374berdies der am ehesten noch auff344lligen fehlenden Diago-nalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern anneh-men, es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Kl344ge-rin, die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gr374nden nicht erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angef374hrten Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbe-zeichnungen bemerken werde. Die beim Vertrieb 374ber H344ndlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher Herkunftst344uschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B. durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu den Produkten der Kl344gerin zu schaffen. Die Farbe Gr374n f374r die Gestelle sei ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung der Stufen. 12 Die Verwendung einer anderen Farbe als Gr374n sei f374r die Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Katalogh344ndlerin K. als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels 13 - 15 - der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nach-geahmten Produkten sei nicht deshalb zul344ssig, weil der Nachahmer mit dem beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel der Ausstattung mit einem Absatzr374ckgang rechnen m374sse. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die f374hrende Katalog-h344ndlerin K. , deren Kataloge in einer Gesamtauflage von etwa 1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinander-setzung mit der Kl344gerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Kl344gerin identisch sei. Die Beklagte habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Kl344gerin entstandene L374cke geschlossen. Die gezielte und f374r die Abnehmer nicht fest-stellbare 334bernahme der Position der Kl344gerin in dem f374hrenden H344ndlerkata-log f374hre insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die be-reits in der Vergangenheit 374ber diesen Katalog eine Steighilfe erworben h344tten und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstel-lerangaben erwarten m374ssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Kl344-gerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestel-lung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und Trittserie der Kl344gerin systematisch nachbauten. Die Klageanspr374che seien auch weder verj344hrt noch verwirkt. 14 II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht. 15 1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageantr344ge nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen. 16 - 16 - Die Kl344gerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie be-antragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne R374cksicht auf die Umst344n-de, unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbeson-dere daraus, dass die Kl344gerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite deutlich angegeben sind. 17 2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unter-lassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung keinen Bestand haben. 18 Die Klage ist auf Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gest374tzt (247 1 UWG a.F., nunmehr 247247 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG). Zur Begr374ndung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf besondere Umst344nde abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben k366nnen, oder darauf, unter welchen Umst344nden das Unternehmen K. die Kl344gerin als Lieferan- tin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs der einzelnen Produkte damit begr374ndet werden, die Beklagten handelten des-halb unlauter, weil sie die "gr374ne Serie" der Kl344gerin systematisch nachahmten. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausf374hrungen ma337geblich auf die-se im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauter-keitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Pr374fung unterlassen, ob die Klage bereits unabh344ngig davon begr374ndet ist. 19 - 17 - F374r die auf den Unterlassungsantrag r374ckbezogenen Antr344ge auf Aus-kunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vor-stehend Ausgef374hrte entsprechend. 20 3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenw344rtigen Verfahrensstand nicht schon als unbegr374ndet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 21 a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz ge-gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft ge-treten und zugleich das fr374here Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb au-337er Kraft getreten. Diese Rechts344nderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Kl344gerin, der auf Wiederholungsgefahr gest374tzt ist, kann daher nur bestehen, wenn das be-anstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begr374ndet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Kl344gerin Schadensersatzanspr374che und - als Hilfsanspr374che zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsanspr374che zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppen-ausstattungen, m.w.N.). 22 b) Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengeset-zes ist allerdings f374r einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grunds344tzlich kein 23 - 18 - Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die Kl344gerin begehrt jedoch keinen Schutz f374r eine Kennzeichnung, sondern f374r die Leitern und Tritte ihrer "gr374nen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begr374ndet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "gr374nen Serie" seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel (wie die Kombination der durchg344ngig gr374nen Farbe der Gestelle mit naturfar-benen Holzstufen) 374bern344hmen. Dieses Begehren f344llt nicht in den Schutzbe-reich des Markenrechts. c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswid-rig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Um-st344nde hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Da-bei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit344t der 334bernahme sowie den be-sonderen wettbewerblichen Umst344nden. Je gr366337er die wettbewerbliche Eigen-art und je gr366337er der Grad der 334bernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umst344nde zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begr374nden (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach k366nnen Anspr374che aus erg344nzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses beste-hen, wenn die Gefahr einer Herkunftst344uschung gegeben ist und der Nachah-mer zumutbare und geeignete Ma337nahmen zur Vermeidung der Herkunftst344u-schung unterl344sst (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; 24 - 19 - BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I). d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Leitern und Tritte der Kl344gerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen. 25 aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestal-tung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die ange-sprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderhei-ten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebli-che Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schlie337en (BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbeh344lter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung). 26 Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grunds344tzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grunds344tzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische L366sung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Er-folgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen k366nnen Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett- 27 - 20 - bewerbliche Eigenart (mit) begr374nden, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualit344tserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-fungsgerichts, die Kombination der durchg344ngig gr374nen Farbe der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend. 28 (1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Gr374n die bei Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am h344ufigsten verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehen-de wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die gr374ne Farbe der Lei-ter- und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen Holzstufen begr374ndet gesehen. 29 (2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten h344tten unter Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von gr374nen Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkb344nken, von Hand schieb-baren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gr374nden sehr h344ufig sei. Die Verwendung der Farbe Gr374n durch die Beklagten stelle lediglich eine sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar. Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der gr374nen Ge-stelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielf344ltig angebotenen und verwendeten Werkstattausstattungen aus gr374nen Stahl- und hellen Holzteilen, in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten. 30 - 21 - Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Trit-te der Parteien verwendet werden, durchaus ber374cksichtigt. Es hat aus der dort verbreiteten Verwendung der Farbe Gr374n und von nicht farbig gestrichenem Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Kl344gerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterli-chem Gebiet liegende Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 31 cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutach-ten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Kl344gerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision un-beanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart geschlossen. 32 e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungs374ber-nahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung dieser Frage (auch) auf Umst344nde abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer Bestellung 374ber einen Katalog erg344ben. Mit dieser Begr374ndung lie337e sich die Annahme einer fast identischen Leistungs374bernahme nach dem vorstehend unter II. 1. und 2. Ausgef374hrten jedoch lediglich f374r Klageantr344ge rechtfertigen, die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten 374ber Katalogfirmen abstellen. 33 III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Beru-fungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu ber374cksichtigen haben: 34 - 22 - 1. Die Kl344gerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine besondere Irref374hrungsgefahr bei dem Vertrieb 374ber Katalogfirmen sieht. Un-streitig werden 80% der Leitern der Beklagten 374ber solche Firmen vertrieben. Nach dem Vortrag der Kl344gerin k366nnen die angesprochenen Fachkreise dabei die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstel-lerangabe) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt. 35 Diesem Vorbringen k366nnte zu entnehmen sein, dass die Kl344gerin hilfs-weise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern 374ber Katalogfirmen in der be-schriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdr374cklichen Antrag hat die Kl344ge-rin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach 247 139 ZPO zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Ge-legenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren. 36 Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb 374ber Katalogfirmen hat die Kl344gerin weiter ausgef374hrt, dass f374r den Vertrieb 374ber das Unternehmen K. weitere Besonderheiten gelten w374rden. Sie wird im weiteren Ver- fahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonder-heiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt f374r das Vorbringen der Kl344gerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sitten-widrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zus344tzlich aus der systematischen Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie. 37 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten begr374nde die Gefahr einer vermeidbaren T344uschung der Abnehmer der Leitern und Tritte 374ber deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Ver-handlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein: 38 - 23 - a) Die Gefahr einer T344uschung 374ber die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung ne-beneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar mit-einander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine ge-wisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Ver-kehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es gen374gt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftst344uschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenaus-stattungen, m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von 247 4 Nr. 2 MarkenG ist daf374r nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markt-einf374hrung der Nachahmung (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wett-bewerbsrecht, 24. Aufl., 247 4 UWG Rdn. 9.41) und f374r die Frage der Herkunfts-t344uschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer ma337geblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III). 39 b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei ge-eignet, die Abnehmer 374ber deren betriebliche Herkunft zu t344uschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen da-von ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Kl344gerin zum Zeitpunkt der Markteinf374hrung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fach-kreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Kl344gerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden 40 - 24 - sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftst344uschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr gen374gt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeug-nis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser hei337en mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I). c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Be-klagten stellten wegen ihrer nur geringf374gigen, im Gesamteindruck unerhebli-chen Abweichungen von den Produkten der Kl344gerin eine fast identische Leis-tungs374bernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht in-soweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe von Fotogegen374berstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unter-schieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Beru-fungsurteil l344sst nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausf374hrungen hinreichend ber374cksichtigt hat. 41 d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Lei-tern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftst344uschung sei vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei. 42 aa) Eine Herkunftst344uschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Ma337nahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modul-ger374st; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). 43 - 25 - bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftst344uschung als vermeidbar angesehen, weil die Farbe Gr374n und die Verwendung der naturfarbenen Holz-stufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht ber374ck-sichtigt, dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als an-gemessene L366sung f374r die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzuse-hen ist. Von dieser Gestaltungsm366glichkeit d374rfen andere Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel f374r die Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet haben. Die Gefahr einer Herkunftst344uschung, die auch dann noch verbleibt, 44 - 26 - wenn die Beklagte zumutbare Ma337nahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat, wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 81 O 184/02 - OLG K366ln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -
Full & Egal Universal Law Academy