BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 270/08 Verk374ndet am: 18. Oktober 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247 320 Abs. 5 Satz 2 und 4 in der Fassung des Gesetzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089) (jetzt 247 320b Abs. 1 Satz 2 und 4 AktG) a) Legt bei der Eingliederung die Hauptgesellschaft im Angebot oder das Gericht im Spruchverfahren das Umtauschverh344ltnis so fest, dass nicht f374r eine nat374rliche Zahl von Aktien der eingegliederten Gesellschaft genau eine Aktie der Hauptge-sellschaft gew344hrt wird (hier 13 zu 3 oder 4 1/3 zu 1), kann bereits mit der Zahl an Aktien, die mindestens f374r eine Aktie der Hauptgesellschaft ben366tigt wird, eine Aktie der Hauptgesellschaft verlangt werden (hier: 5). b) Ein Aktion344r, der seine Aktien in einzelne Pakete aufteilt, um anstelle der gesetz-lich vorgesehenen Abfindung in Aktien eine Zahlung zu erhalten, kann nach einer Verbesserung des Umtauschverh344ltnisses im Spruchverfahren nicht statt der er-schlichenen Barabfindung Aktien verlangen. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 270/08 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 18. Oktober 2010 durch den Richter Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Born f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Dezember 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf 334bertragung von 45 nennwertlosen S. -St374ckaktien und auf Zahlung von 532,13 200 abgewiesen worden sowie die Beklagte zur Zahlung von 297,56 200 Zug-um-Zug gegen Lieferung von f374nf St374ck S. -N. I. AG-Aktien verurteilt worden ist. Auf die Berufung des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels das Urteil der VI. Kammer f374r Han-delssachen des Landgerichts Dortmund vom 14. November 2007 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger 15 nenn-wertlose S. -St374ckaktien WKN mit Ge-winnbezugsrecht ab dem Gesch344ftsjahr 2007/2008 zu 374bertragen und 266,07 200 zu zahlen, Zug-um-Zug ge-gen Lieferung von f374nf S. -N. I. AG-Aktien durch den Kl344ger. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kl344ger 30 nennwertlose Siemens-St374ckaktien WKN mit - 3 - Gewinnbezugsrecht ab dem Gesch344ftsjahr 2007/2008 zu 374bertragen und 532,13 200 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die durch die Anrufung des Landgerichts M374nchen I entstandenen Mehrkosten tr344gt der Kl344ger. Von den 374brigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl344ger 99/100, die Beklagte 1/100. Von Rechts wegen Tatbestand: Die S. -N. I. AG (im Folgenden SNI) wurde 1992 in die Beklagte eingegliedert. Als Abfindung wurden den Aktion344ren der SNI Aktien der Beklagten in einem Verh344ltnis von sechs Aktien der SNI gegen eine 50-DM-Aktie der Beklagten gew344hrt. Aktienspitzen sollten mit 156,50 DM (80,02 200) entgolten werden. Mit Beschluss vom 31. Januar 2003 setzte das Oberlandesgericht D374sseldorf im Spruchverfahren das Umtauschverh344ltnis auf 13 Aktien der SNI zu drei Aktien der Beklagten bei einem Ausgleich f374r Aktien-spitzen von 76,90 200 je SNI-Aktie fest. Infolge von Kapitalma337nahmen entspre-chen einer 50-DM-Aktie von 1992 inzwischen 15 nennwertlose St374ckaktien der Beklagten. 1 Der Kl344ger selbst und seine Familienangeh366rigen reichten von 1992 bis 1994 insgesamt 2.330 SNI-Aktien in einzelnen Paketen zu je f374nf Aktien ein und 2 - 4 - erhielten entsprechende Zahlungen. Mit seiner am 28. Dezember 2006 beim Landgericht M374nchen I eingegangenen und am 9. Januar 2007 zugestellten Klage begehrt der Kl344ger f374r diese 2.330 Aktien - teilweise aus abgetretenem Recht - gegen R374ckzahlung der erhaltenen Betr344ge 8.065 Aktien der Beklagten. Dabei legt der Kl344ger ein Verh344ltnis von 13 SNI-Aktien zu 45 aktuellen St374ckak-tien der Beklagten zugrunde. Mit dem Hilfsantrag zu diesem Klageantrag begehrt er hilfsweise einen Umtausch f374r jedes F374nfer-Paket, bei 466 F374nfer-Paketen zu je 17 Aktien 7.922 Aktien. Seiner Ansicht nach muss er bei einem Verh344ltnis von 13 SNI-Aktien zu 45 aktuellen St374ckaktien der Beklagten f374r 5 SNI-Aktien 17 St374ckakti-en erhalten. 3 Mit dem zweiten Klageantrag verlangt er 17 Aktien der Beklagten Zug-um-Zug gegen 334bertragung von f374nf bisher noch nicht umgetauschte SNI-Aktien, mit dem dritten Klageantrag eine Erh366hung der 1994 f374r 270 SNI-Aktien erhaltenen 45 50-DM-Aktien um 34 neue St374ckaktien entsprechend dem von ihm errechneten Umtauschverh344ltnis. Die Beklagte habe nach Abschluss des Spruchverfahrens - unstreitig - nur 225 St374ckaktien nachgeliefert, er habe aber 259 zu beanspruchen. Die seinerzeit umgetauschten 45 50-DM-Aktien entspr344-chen 675 St374ckaktien der Beklagten. Aufgrund des Ergebnisses des Spruchver-fahrens habe er insgesamt 934 aktuelle St374ckaktien zu erhalten (270 geteilt durch 13, multipliziert mit 45) und k366nne abz374glich der - den seinerzeit erhalte-nen 45 Aktien entsprechenden - 675 St374ckaktien weitere 259 St374ckaktien ver-langen. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beklagte aufgrund des Klageantrags zu 2 unter Zur374ckweisung der weiterge-henden Berufung des Kl344gers zur Zahlung von 297,56 200 Zug-um-Zug gegen 5 - 5 - Lieferung von f374nf St374ck SNI-Aktien verurteilt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Kl344gers, mit der er seine 334ber-tragungsanspr374che weiterverfolgt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Sie f374hrt zur Verurtei-lung der Beklagten zur 334bertragung von weiteren 45 St374ckaktien der Beklagten und zur Zahlung von insgesamt 798,20 200. 6 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf im Spruchverfahren komme erst bei einer St374ckzahl von mindestens 13 SNI-Aktien ein Umtausch in Aktien der Beklagten in Betracht. Der Kl344ger k366nne daher f374r die einzelnen Pakete von jeweils f374nf Aktien keinen Umtausch in Aktien verlangen. Den Umtausch der 2.330 SNI-Aktien in F374nfer-Paketen k366nne er nicht r374ckg344ngig machen. F374r die noch nicht umgetauschten f374nf Aktien k366nne er nur Zahlung von 297,56 200 verlangen; dass er den Zahlungsanspruch in erster Linie auf entgangene Dividenden gest374tzt habe, stehe der Verurteilung der Beklagten nicht entgegen. 7 II. Das Berufungsurteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung 374ber-wiegend stand. F374r die 2.330 in einzelnen Paketen zu je f374nf Aktien eingereich-ten SNI-Aktien (Klageantrag zu 1) verbleibt es bei der erhaltenen Barabfindung. F374r die noch nicht eingereichten f374nf SNI-Aktien (Klageantrag zu 2) kann der Kl344ger 15 St374ckaktien der Beklagten und Zahlung von 266,07 200 verlangen. F374r 8 - 6 - die 1994 eingereichten 270 SNI-Aktien ist er 374ber die bereits erhaltenen Aktien der Beklagten hinaus aufgrund des Ergebnisses des Spruchverfahrens mit wei-teren 30 St374ckaktien nebst 532,13 200 abzufinden (Klageantrag zu 3). 9 1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Entscheidung des Ober-landesgerichts D374sseldorf im Spruchverfahren, das Umtauschverh344ltnis auf 13 zu 3 festzusetzen, als Festlegung einer Mindestzahl von 13 Aktien f374r den Um-tausch angesehen. Aufgrund des im Spruchverfahren neu festgesetzten Um-tauschverh344ltnisses von 13 zu 3 stehen einem Aktion344r grunds344tzlich schon f374r jeweils f374nf SNI-Aktien eine Aktie der Beklagten zu, f374r neun SNI-Aktien zwei. a) Wird das Umtauschverh344ltnis so festgelegt, dass nicht f374r eine nat374rli-che Zahl von Aktien der eingegliederten Gesellschaft genau eine Aktie der Hauptgesellschaft gew344hrt wird, kann bereits mit der Zahl an Aktien, die min-destens f374r eine Aktie der Hauptgesellschaft ben366tigt wird, eine Aktie der Hauptgesellschaft verlangt werden. Das Umtauschverh344ltnis f374r die Abfindung in Aktien wird durch die Verschmelzungswertrelation bestimmt. Die Abfindung ist angemessen, wenn die Aktien in dem Verh344ltnis gew344hrt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der Hauptgesell-schaft zu gew344hren w344ren, 247 320 Abs. 5 Satz 4 AktG in der 1992 geltenden Fassung des Gesetzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089, jetzt 247 320b Abs. 1 Satz 4 AktG). 10 Eine Mindestmenge f374r den Umtausch ist aus dem Umtauschverh344ltnis nur insoweit abzuleiten, als der Aktion344r je nach Verschmelzungswertrelation erst ab einer bestimmten Anzahl von Aktien eine Aktie der Hauptgesellschaft erwerben kann - hier bei dem urspr374nglichen Angebot der Beklagten mit einem Umtauschverh344ltnisses von 6 zu 1 daher sechs. Wenn die Verschmelzungs-wertrelation kein Umtauschverh344ltnis ergibt, nach dem eine nat374rliche Zahl von 11 - 7 - Aktien der eingegliederten Gesellschaft gerade f374r eine Aktie der Hauptgesell-schaft ben366tigt wird (hier nach dem Ergebnis des Spruchverfahrens 13 zu 3 oder 4 1/3 zu 1), kann dagegen bereits mit der nat374rlichen Zahl an Aktien, die mindestens f374r eine Aktie der Hauptgesellschaft ben366tigt wird (hier f374nf), ein Umtausch durchgef374hrt werden. Auch in einem solchen Fall muss die Abfin-dung so weit als m366glich in Aktien bestehen. Ein Spitzenausgleich ist gering zu halten (vgl. Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 247 305 Rn. 113; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 305 Rn. 96; Hirte/Hasselbach in Gro337komm.z.AktG, 4. Aufl., 247 305 Rn. 52). In 247 320 Abs. 5 Satz 2 AktG aF (jetzt 247 320b Abs. 1 Satz 2 AktG) war eine Zahlung au337er f374r Spitzenbetr344ge (247 320 Abs. 5 Satz 4 AktG aF, jetzt 247 320b Abs. 1 Satz 4 AktG) nicht vorgesehen. Wenn bei einem nicht auf "X zu 1" lautenden Umtauschverh344ltnis das ermittelte Verh344ltnis gleichzeitig als Mindestumtauschmenge verstanden wird, kommt es entgegen dem Sinn des Gesetzes zu einer Erh366hung der Barzahlungen, weil eine h366here Zahl an Aktien der eingegliederten Gesellschaft f374r den Umtausch in Aktien ben366tigt w374rde und die 374brigen Aktion344re durch Zahlung abzufinden w344ren. Au337erdem w374rde die Abfindung in Aktien umso mehr durch eine Barab-findung ersetzt, je genauer das Umtauschverh344ltnis bestimmt wird. Denn dann erh366hen sich regelm344337ig die in der Wertrelation festgesetzten Zahlen der Akti-en. Mit einem Verh344ltnis, bei dem einer hohen Zahl von Aktien der eingeglieder-ten Gesellschaft eine hohe Zahl von Aktien der Hauptgesellschaft gegen374ber gestellt wird, k366nnte die Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft sogar weit-gehend umgangen und durch eine nicht vorgesehene Barabfindung ersetzt wer-den. b) Daran 344ndert auch das durchgef374hrte Spruchverfahren nichts. Das Gericht hat nach 247 320 Abs. 6 Satz 2 AktG aF/247 320b Abs. 2 Satz 2 AktG die angemessene Abfindung - die Verschmelzungswertrelation und die bare Zuzah-lung f374r Spitzenbetr344ge (247 320 Abs. 5 Satz 4 AktG aF/247 320b Abs. 1 Satz 4 12 - 8 - AktG) - zu bestimmen, aber nicht eine im Gesetz nicht vorgesehene Mindest-zahl von Aktien f374r den Umtausch festzusetzen. Da im Spruchverfahren das Umtauschverh344ltnis nur zugunsten der Aktion344re herauf- und nicht zu ihren Lasten herabgesetzt werden kann (Puszkajler in K366lner Komm.z.SpruchG, 247 11 Rn. 14 mwN), kann die Neubestimmung der Verschmelzungswertrelation nur zur Folge haben, dass die Zahl der Aktien, die f374r den Umtausch in eine Aktie der Hauptgesellschaft ben366tigt wird, sinkt. Das urspr374ngliche Angebot hat insoweit keine Sperrwirkung. Mit der Neufestsetzung im Spruchverfahren 344nderte sich das Umtauschverh344ltnis so-wohl f374r die Aktion344re, die noch keine Abfindung erhalten hatten, als auch f374r die Aktion344re, die ihre Aktien bereits gegen Leistung der angebotenen Abfin-dung umgetauscht haben (Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG, 3. Aufl., 247 320b Rn. 19; jetzt 247 13 Satz 2 SpruchG). Die Hauptgesellschaft kann nicht durch ein - wie sich im Spruchverfahren herausgestellt hat - unangemessenes Angebot die gesetzlich gebotene Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft ein-schr344nken und eine Barabfindung an deren Stelle setzen. 13 c) Dem steht die rechtskr344ftige Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf im Spruchverfahren nicht entgegen. Anders als das Berufungsge-richt meint, l344sst sich ihr nicht entnehmen, dass eine Mindestzahl f374r den Um-tausch festgesetzt wurde oder werden sollte. F374r den Inhalt einer Entscheidung ist in erster Linie der Wortlaut des Tenors ma337gebend (BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 270/99, NJW-RR 2002, 136; vom 13. Mai 1997 - VI ZR 181/96, NJW 1997, 3447). Mit der Entscheidungsformel im Beschluss vom 31. Januar 2003 wird nur das Umtauschverh344ltnis auf 13 zu 3 festgesetzt. Dar374ber hinaus wird auch in den Gr374nden keine Mindestzahl festgesetzt. Dass das Oberlan-desgericht bei dem mathematisch errechneten Umtauschverh344ltnis 4,3 zu 1 wegen des Spitzenbetrags von einer Gl344ttung des Umtauschverh344ltnisses auf 4 14 - 9 - zu 1, das mit einer rechtlich nicht m366glichen (H374ffer, AktG, 9. Aufl., 247 305 Rn. 25; M374nchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., 247 305 Rn. 144) Zuzahlung der Ak-tion344re verbunden w344re, oder 5 zu 1 abgesehen hat, dient der Vermeidung von Spitzenbetr344gen. Bei einer Gl344ttung auf eine Wertrelation von 5 zu 1 statt 13 zu 3 w344ren bare Zuzahlungen h344ufiger aufgetreten. Eine Gl344ttung zur blo337en Vereinfachung des Umtauschverh344ltnisses ist unzul344ssig, um den Spitzenaus-gleich m366glichst gering zu halten (H374ffer, AktG, 9. Aufl., 247 305 Rn. 25; M374nchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., 247 305 Rn. 144; Hirte/Hasselbach in Gro337komm.z.AktG, 4. Aufl., 247 305 Rn. 52; aA Vetter, AG 1997, 6, 10). Dass nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts D374sseldorf jeder Aktion344r f374r Aktien, die nicht zum Bezug weiterer Aktien der Beklagten berechtigen, einen Anspruch auf die Barentsch344digung hat, gibt nur die Voraussetzungen des Ausgleichs von Aktienspitzen wieder und l344sst keinen Schluss auf die Festset-zung einer Mindestzahl zu. Die ausdr374cklich ge344u337erte Absicht des Oberlan-desgerichts D374sseldorf, eine Barzahlung wegen Aktienspitzen nur in m366glichst geringem Umfang zuzulassen, w374rde bei einer Mindestumtauschmenge von jeweils dreizehn Aktien - wie das Berufungsgericht verkennt - gerade ins Ge-genteil verkehrt, weil in gr366337erem Umfang in Geld abzufindende Aktienspitzen vorhanden w344ren. d) Aufgrund der im Spruchverfahren neu festgesetzten Verschmel-zungswertrelation von 13 zu 3 stehen einem Aktion344r f374r f374nf SNI-Aktien eine Aktie der Beklagten zu, weil rechnerisch 4 1/3 SNI-Aktien f374r eine Aktie der Be-klagten ben366tigt werden, f374r neun SNI-Aktien zwei (8 2/3 zu 2), f374r dreizehn drei usw. 15 2. Der Kl344ger hat aber dennoch - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat - keinen Anspruch darauf, die in Paketen von je f374nf Aktien eingereichten 2.330 SNI-Aktien gegen R374ckzahlung der erhaltenen Bar- 16 - 10 - abfindung in Aktien zu tauschen, weil er sich durch die Aufteilung eine ihm nicht zustehende Barabfindung erschlichen hat. 17 a) Der Kl344ger kann nicht nachtr344glich den Umtausch der eingereichten 2.330 Aktien verlangen. Ein Aktion344r, der seine Aktien in einzelne Pakete auf-teilt, um anstelle der gesetzlich vorgesehenen Abfindung in Aktien eine Zahlung zu erhalten, kann nach einer Verbesserung des Umtauschverh344ltnisses im Spruchverfahren nicht statt der erschlichenen "Barabfindung" Aktien verlangen. Der Kl344ger hat statt der gesetzlich vorgesehenen Abfindung in Aktien mit der Einreichung in Paketen zu je f374nf Aktien eine Zahlung erschlichen und da-mit seine Abfindung erhalten. Daran muss er sich nach Treu und Glauben fest-halten lassen. Er kann das Ergebnis des Spruchverfahrens nicht - nachdem sich die Aktie der Beklagten g374nstig entwickelt hat - benutzen, um zu g374nstigen Preisen Aktien der Beklagten zu erwerben, und damit im Ergebnis auf Kosten der Beklagten spekulieren. Einen Anspruch auf die bestm366gliche wirtschaftliche Verwertung seiner Aktien hat der Aktion344r nicht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 27/05, BGHZ 167, 299 Rn. 22; vom 2. Juni 2003 - II ZR 85/02, BGHZ 155, 110, 118). Selbst wo dem Aktion344r - wie hier nicht - ein echtes Wahlrecht zwischen Abfindung in Geld und Abfindung in Aktien zusteht (247 320 Abs. 5 Satz 3 AktG aF/247 320b Abs. 1 Satz 3 AktG; Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 320b Rn. 11), ist er an die einmal getroffene Wahl gebunden, 247 263 BGB (Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 263 Rn. 1); das gilt auch f374r den Abfindungserg344nzungsanspruch (Krieger in M374nchener Handbuch des Gesellschaftsrechts AG, 3. Aufl., 247 73 Rn. 51). Erst Recht muss dies gelten, wenn sich ein Aktion344r aufgrund eines nicht bestehenden Wahlrechts eine Barabfindung erschleicht. Entgegen der Auffassung der Revision hat es nicht die Beklagte wegen des - wie sich her-ausgestellt hat - unangemessenen Umtauschangebots zu verantworten, dass 18 - 11 - der Kl344ger nur eine Zahlung erhielt, sondern allein er selbst durch die Einrei-chung der Aktien in Paketen, die zur Barabfindung f374hrten. 19 b) Der Kl344ger kann auch nicht - wie er mit seinem Hilfsantrag begehrt - einen Umtausch der jeweils eingereichten f374nf Aktien in eine Aktie der Beklag-ten erreichen. Der Kl344ger hat seine Abfindung bereits in bar erhalten. Er h344tte in Folge des Spruchverfahrens allenfalls einen Abfindungserg344nzungsanspruch erwerben k366nnen. Soweit Aktienspitzen in Geld abgegolten wurden, gibt es hier aber keinen Erg344nzungsanspruch, weil der Spitzenbetrag im Spruchverfahren nicht erh366ht wurde. Einem redlichen Aktion344r, der wegen eines geringen Aktienbesitzes von nur f374nf Aktien keine Aktie eintauschen und nur eine Abfindung in Geld erhalten konnte, ist allerdings ein Anspruch auf den Umtausch der erhaltenen Geldab-findung in Aktien einzur344umen, wenn das Ergebnis des Spruchverfahrens erst-mals den gesetzlichen Regelfall einer Abfindung in Aktien erm366glicht. Das Spruchverfahren f374hrt f374r die Aktion344re, die die Mindestzahl von Aktien f374r ei-nen Umtausch nicht erreichten und nur durch eine Zahlung entsch344digt wurden, nicht nur - wie bei den Aktion344ren, die Aktien der Hauptgesellschaft erhielten - zu einem Abfindungserg344nzungsanspruch in Aktien, sondern modifiziert auch die Art der Abfindung dahin, dass sie nunmehr statt der Zahlung Aktien der Hauptgesellschaft erhalten. Ansonsten k366nnte die Hauptgesellschaft durch ein unangemessenes Angebot in weitem Umfang Barausgleichsanspr374che statt - die Mehrheitsverh344ltnisse beeinflussende - Abfindungen in Aktien begr374nden, ohne dass das im Spruchverfahren - wie in 247 320 Abs. 6 Satz 2 AktG aF/247 320b Abs. 2 Satz 2 AktG vorgesehen - korrigiert werden k366nnte. 20 Dem Kl344ger ist dieser Umtausch jedoch verwehrt. Er wollte durch die St374ckelung der eingereichten Aktien statt der ihm zustehenden Abfindung in 21 - 12 - Aktien eine Barabfindung erhalten und muss sich nach 247 242 BGB an dieser "Wahl" festhalten lassen. 22 3. Dagegen kann der Kl344ger f374r die f374nf bisher nicht umgetauschten SNI-Aktien f374nfzehn St374ckaktien der Beklagten verlangen. Daneben kann er f374r Ak-tienspitzen und entgangene Dividenden Zahlung verlangen. 23 a) Nach dem neu festgesetzten Umtauschverh344ltnis von 13 zu 3 erh344lt ein Aktion344r der eingegliederten Gesellschaft f374r f374nf Aktien eine Aktie der Be-klagten, weil nach dem Ergebnis des Spruchverfahrens rechnerisch nur 4 1/3 SNI-Aktien f374r eine Aktie der Beklagten ben366tigt werden. Da an die Stelle einer 50-DM-Aktie inzwischen f374nfzehn St374ckaktien getreten sind, hat der Kl344ger An-spruch auf f374nfzehn solche Aktien der Beklagten. Der Kl344ger ist nicht - wie er meint - mit siebzehn St374ckaktien abzufinden, weil nicht nach einem Verh344ltnis 13 zu 45 umzutauschen ist. Der mit der Ein-gliederung nicht in Zusammenhang stehende sp344tere Aktiensplit in - im Ergeb-nis - f374nfzehn St374ckaktien verbessert das Umtauschverh344ltnis nicht. F374r das Umtauschverh344ltnis und die Verschmelzungswertrelation ist die Aktienst374cke-lung im Zeitpunkt der Eingliederung ma337geblich, allenfalls noch eine im Zu-sammenhang mit der Strukturma337nahme zur Vermeidung von Aktienspitzen ge344nderte St374ckelung der Aktien der Hauptgesellschaft. Durch nachfolgende Kapitalma337nahmen wird das Umtauschverh344ltnis nicht beeinflusst. Bereits mit der Wirksamkeit der Eingliederung verliert der Aktion344r seine Mitgliedschaft in der eingegliederten Gesellschaft und erwirbt den Abfindungsanspruch (Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 320b Rn. 3, 14; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 247 320b Rn. 10; Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG, 3. Aufl., 247 320b Rn. 14). Dessen H366he h344ngt nicht vom Zeitpunkt ab, zu dem er geltend gemacht wird. 24 - 13 - Lediglich wenn infolge von sp344teren Kapitalma337nahmen die urspr374nglich geschuldeten Aktien nicht mehr 374bertragen werden k366nnen, ist die Abfindungs-schuld anzupassen. Da die Beklagte die bei der Eingliederung existierende 50-DM-Aktie nicht mehr 374bertragen kann, hat sie die infolge der sp344teren Kapital-ma337nahmen an ihre Stelle getretenen f374nfzehn St374ckaktien zu 374bertragen. 25 26 b) Dem Kl344ger stehen neben den Aktien insgesamt 266,07 200 als Aus-gleich f374r Aktienspitzen und Dividendenersatzanspruch zu. aa) Der Kl344ger hat Anspruch auf 51,27 200 als Ausgleich f374r die Aktienspit-ze. Rechnerisch ben366tigt er bei einem Umtauschverh344ltnis von 13 zu 3 nur 4 1/3 SNI-Aktien f374r eine Aktie der Beklagten. Die Differenz zu den umzutau-schenden f374nf Aktien ist als Spitzenbetrag durch Zahlung auszugleichen, 247 320 Abs. 5 Satz 4 AktG aF/247 320b Abs. 1 Satz 4 AktG. Bei einer Aktienspitze von 76,90 200 je Aktie und von 2/3 untauschbaren SNI-Aktien errechnen sich 51,27 200. Ob die Herabsetzung des Betrags f374r Aktienspitzen auf 76,90 200 im Spruchver-fahren - als rechnerische Folge der im Umtauschverh344ltnis f374r die Aktion344re insgesamt g374nstigeren Bewertung, aber niedrigeren Bewertung der Aktien bei-der Gesellschaften - zul344ssig war, muss der Senat nicht entscheiden, da die Entscheidung im Spruchverfahren bindend ist (247 13 Satz 2 SpruchG). 27 bb) Hinzu kommen die entgangenen Dividenden in H366he von 214,80 200 (15 mal 14,32 200). Der Kl344ger hat Anspruch auf die seit der Eingliederung ange-fallenen Dividenden auf Aktien der Beklagten. Da es sich um ein gesetzliches Schuldverh344ltnis handelt, sind die entgangenen Dividenden von 14,32 200 pro St374ckaktie (12,72 200 zuz374glich 1,60 200 f374r die Dividende 2006/2007) trotz des sp344ten Umtausches ungeschm344lert zuzuerkennen. 28 Einen weiteren Anspruch auf K366rperschaftsteuergutschriften hat der Kl344-ger nicht. Dem Anspruch auf die entgangenen Dividenden liegt kein tats344chlich 29 - 14 - bestehendes Gewinnbezugsrecht zugrunde. Der Kl344ger wird hinsichtlich der Dividende vielmehr nur so gestellt, als habe er die Aktien bereits seit der Ein-gliederung. Ein solcher "Dividendenersatzanspruch" f374hrt nicht zu einer nach 247 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG aF i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG aF anzurechnenden K366r-perschaftsteuer und einer "K366rperschaftsteuergutschrift". Auch ein Schadenser-satzanspruch wegen der entgangenen K366rperschaftsteuergutschrift steht dem Kl344ger nicht zu. 247 320 Abs. 5 Satz 6 AktG aF/247 320b Abs. 1 Satz 6 AktG schlie337t einen weitergehenden Schadensersatzanspruch zwar nicht aus. F374r diesen weitergehenden Schadensersatzanspruch muss aber eine besondere Anspruchsgrundlage bestehen, etwa aus Verzug (Habersack in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., 247 320b Rn. 13). Der Kl344-ger hat die Beklagte nicht in Verzug gesetzt oder einen anderen Anspruchs-grund vorgetragen und au337erdem einen Steuerschaden nicht dargelegt. c) Der Anspruch ist nicht verj344hrt, weil er in seiner konkreten Ausformung als Anspruch auf eine Abfindung in Aktien erst durch die Entscheidung im Spruchverfahren entstanden ist und die Verj344hrung durch die Erhebung der Klage rechtzeitig gehemmt wurde. 30 Der Anspruch auf die Abfindung belief sich urspr374nglich nur auf eine Geldentsch344digung, weil der Kl344ger mit dem von ihm nicht eingelieferten Akti-enrest die Mindestzahl von sechs Aktien, die nach dem Abfindungsangebot der Beklagten notwendig war, nicht erreichte. F374r die Aktion344re, die die Mindestzahl von Aktien f374r einen Umtausch nicht erreichten und nur durch eine Zahlung ent-sch344digt wurden, modifiziert das Ergebnis des Spruchverfahrens die Art der Abfindung dahin, dass sie statt der Zahlung Aktien der Hauptgesellschaft ver-langen k366nnen. Dieser "Abfindungserg344nzungsanspruch" entsteht wie der re-gelm344337ige Abfindungserg344nzungsanspruch auf Leistung weiterer Aktien bei einer Verbesserung des Umtauschverh344ltnisses mit der Rechtskraft der Ent- 31 - 15 - scheidung im Spruchverfahren und verj344hrt damit wie dieser. Der regelm344337ige Abfindungserg344nzungsanspruch verj344hrt nach 247247 195, 199 Abs. 1 BGB in drei Jahren vom Schluss des Jahres an, in dem er entstanden ist und der Aktion344r von den anspruchsbegr374ndenden Umst344nden - in der Regel der Entscheidung im Spruchverfahren - Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrl344ssigkeit h344tte erlangen m374ssen. Abfindungs- und Abfindungserg344nzungsanspruch k366nnen getrennt voneinander verj344hren (vgl. M374nchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., 247 305 Rn. 183). Zwar erwirbt der Aktion344r nicht getrennte Abfindungs- und Abfin-dungserg344nzungsanspr374che; vielmehr gestaltet das Gericht im Spruchverfahren den Abfindungsanspruch neu. Der Teilanspruch auf Leistung der angebotenen Abfindung muss aber - selbst bei gerichtlicher Bestimmung einer Erh366hung - nicht gleichzeitig mit dem Teilanspruch auf die erg344nzende Abfindung verj344h-ren. Aktion344re, die ihre Aktien noch nicht eingereicht haben, urspr374nglich nur einen Zahlungsanspruch hatten und noch keine Zahlung erhalten haben, k366n-nen - jedenfalls sofern wie hier der urspr374ngliche Abfindungsanspruch noch nicht verj344hrt war und noch geltend gemacht werden konnte - ab der Entschei-dung im Spruchverfahren den umgestalteten Abfindungsanspruch ohne den Umweg 374ber eine Zahlung geltend machen. Er verj344hrt dann wie jeder Abfin-dungserg344nzungsanspruch, da f374r eine unterschiedliche Behandlung der auf-grund der Entscheidung im Spruchverfahren entstandenen Anspr374che kein Grund besteht. 32 Die Verj344hrung des Abfindungserg344nzungsanspruchs des Kl344gers auf Leistung der Aktien begann mit dem Ende des Jahres 2003, da die Entschei-dung des Oberlandesgerichts D374sseldorf im Spruchverfahren am 31. Januar 2003 getroffen wurde. Die dreij344hrige Verj344hrungsfrist wurde durch Einreichung 33 - 16 - der alsbald zugestellten Klage am 28. Dezember 2006 noch rechtzeitig ge-hemmt (247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 247 167 ZPO). 34 d) Der Senat ist nicht durch das Verschlechterungsgebot gehindert, die Verurteilung zur Zahlung in H366he von 297,56 200 durch das Berufungsgericht durch eine Verurteilung zur Zahlung von 266,07 200 zu ersetzen. Das Berufungs-gericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung dieses Betrags auf einen - von ihm unterstellten - Hilfsantrag des Kl344gers gest374tzt. Es ist davon ausge-gangen, dass der Kl344ger seinen Zahlungsanspruch "in erster Linie" auf Divi-dendenersatz st374tzt, aber - wenn die Klage auf den Umtausch von Aktien kei-nen Erfolg habe und kein Anspruch auf Dividendenersatz bestehe - der An-spruch auf die bare Zuzahlung Inhalt des Zahlungsantrags sei. Wenn der Kl344-ger seinen Hauptantrag mit einem Rechtsmittel weiterverfolgt und insoweit Er-folg hat, ist die Entscheidung 374ber den Hilfsantrag aufzuheben, ohne dass darin eine Verschlechterung liegt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 309 mwN). 4. Der Kl344ger kann infolge der Verbesserung des Umtauschverh344ltnisses weitere 30 St374ckaktien der Beklagten f374r die bereits eingetauschten 270 Aktien verlangen. Der Kl344ger hat bei einem Umtauschverh344ltnis von 13 zu 3 bei 270 Aktien Anspruch auf 62 50-DM-Aktien. 45 50-DM-Aktien hatte er bereits vor der Entscheidung im Spruchverfahren beim Umtausch erhalten. Das entspricht 675 St374ckaktien. Sein Abfindungserg344nzungsanspruch ging nach dem Ergebnis des Spruchverfahrens auf 17 50-DM-Aktien bzw. 255 St374ckaktien. Abz374glich nach-gelieferter 225 St374ckaktien sind 30 St374ckaktien noch nicht geliefert. 35 Au337erdem hat der Kl344ger einen Anspruch auf 532,13 200 f374r Aktienspitzen und Dividendennachzahlung. Die 62 Aktien der Beklagten entsprechen 268 2/3 SNI-Aktien. F374r die zu 270 verbleibenden 1 1/3 nicht umtauschbaren SNI-Aktien 36 - 17 - ergeben sich mit dem vom Oberlandesgericht D374sseldorf f374r Aktienspitzen fest-gesetzten Betrag von 76,90 200 je Aktie 102,53 200. Hinzuzurechnen sind 429,60 200 Dividendenersatzanspruch (30 Aktien mit 14,32 200). Strohn Caliebe Drescher L366ffler Born Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 14.11.2007 - 20 O 14/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.12.2008 - 8 U 34/08 -
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