BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 27/05 Verk374ndet am: 8. Mai 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 305 a) Der Anspruch auf Abfindung nach 247 305 AktG ist kein wertpapierm344337ig in der Aktie verk366rpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein schuldrechtlicher An-spruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabf374hrungs-vertrages gegen das herrschende Unternehmen. b) Der Abfindungsanspruch entsteht aufgrund des Beherrschungs- und/ oder Gewinnabf374hrungsvertrages stets origin344r in der Person eines jeden au337enstehenden Aktion344rs. c) Nach dem Ende des Unternehmensvertrages kann die Rechtsstellung eines au337enstehenden Aktion344rs i.S. von 247 305 AktG nicht mehr neu erworben werden. Das gilt auch im Fall des sog. vertrags374berdauernden Spruchverfah-rens. In dieser Konstellation gilt der materiell-rechtliche Fortbestand der Ab-findungsberechtigung w344hrend der Anh344ngigkeit des Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374) nur zugunsten der im Zeitpunkt der Beendigung des Unter-nehmensvertrages vorhandenen au337enstehenden Aktion344re, nicht hingegen f374r k374nftige Erwerber von Aktien der ehemals abh344ngigen Gesellschaft. BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 27/05 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte auf die Berufung des Kl344gers zu 3 zur Zahlung von 292.272,75 200 nebst Zinsen gegen 334bereignung von 11.025 St374ckaktien der D. AG, J. (W. 8) verurteilt worden ist. Die Berufung des Kl344gers zu 3 gegen das Urteil der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Gera vom 1. April 2003 wird insgesamt zur374ckgewiesen. Der Kl344ger zu 3 tr344gt die Kosten beider Rechtsmittelz374ge. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Je. AG ist aufgrund einer Verschmelzung Rechts-nachfolgerin der H. V. GmbH, die im Jahre 1993 als herrschendes Unterneh-men mit der D. AG (D.) einen Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungs- 1 - 3 - vertrag (Unternehmensvertrag - UV -) abgeschlossen und sich darin u.a. ver-pflichtet hatte, auf Verlangen eines au337enstehenden Aktion344rs der D. des- sen Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung von - umgerechnet - 26,51 200 je Aktie zu erwerben (247 5 Abs. 1 UV). Im Laufe eines von einzelnen Aktion344ren der D. eingeleiteten, w344hrend der Vorinstanzen noch im Rechtsmittelzug anh344ngigen Spruchverfahrens gem344337 247 306 a.F. AktG zur 334berpr374fung der An-gemessenheit der angebotenen Abfindung, k374ndigte die Beklagte den Unter-nehmensvertrag zum 31. Dezember 1999. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich etwa 99,2 % der D.-Aktien, deren Kurs damals bei 30,00 200 lag, im Besitz der Beklagten. Die Vertragsbeendigung wurde am 22. Februar 2000 in das Handelsregister eingetragen und die Eintragung am 17. M344rz 2000 bekannt gemacht. Die Beklagte ver344u337erte in der Folgezeit einen Teil der von ihr ge-haltenen D.-Aktien 374ber die B366rse und 374ber Makler. Die D. f374hrte von 2002 bis 2004 mehrere Kapitalerh366hungen durch, wodurch weitere Aktien in den B366rsenumlauf gelangten. Der B366rsenkurs der D.-Aktie lag Mitte des Jahres 2000 bei ca. 60,00 200, erreichte in jenem Jahr den H366chststand von knapp 100,00 200, entwickelte sich aber seit Anfang 2001 negativ; am 6. Dezember 2002 lag der Kurs bei 7,38 200 und erreichte im Jahre 2005 seinen Tiefststand von 1,75 200. Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 12. April 2002 forderten die Kl344ger zu 1 bis 3 von der Beklagten die Zahlung von Abfindungen nebst Zinsen Zug um Zug gegen 334bertragung der von ihnen gehaltenen D.-Aktien. Da die Beklagte eine Erf374llung der Forderung ablehnte, solange die Kl344ger nicht den Nachweis erbracht h344tten, dass sie ihre Aktien vor Beendigung des Unterneh-mensvertrages erworben haben und dementsprechend die Rechtsstellung ab-findungsberechtigter au337enstehender Aktion344re besitzen, haben die Kl344ger ent-sprechende Leistungsklagen erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, nicht 2 - 4 - beweisbelastet f374r den Erwerb abfindungsberechtigter Aktien zu sein, da die Beklagte durch den Verkauf eigener, nicht abfindungsberechtigter Aktien ohne deren Kennzeichnung mit einer neuen Wertpapierkennnummer am Kapitalmarkt eine Vermischung von Aktien mit Abfindungsanspruch und solchen ohne Abfin-dungsanspruch schuldhaft verursacht und ihnen dadurch den Beweis ihres Ab-findungsrechts unm366glich gemacht habe. Auf den vom Landgericht geforderten Nachweis ihrer Abfindungsberech-tigung haben die Kl344ger lediglich eine Bankbest344tigung 374ber ihre Eigenschaft als D.-Aktion344re im Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegt; im 334brigen haben sie hingegen 374bereinstimmend erkl344rt, dass sie nicht in der Lage und auch nicht dazu bereit seien, den Zeitpunkt des Erwerbs der von ihnen gehalte-nen Aktien nachzuweisen, einer dahingehenden gerichtlichen Auflage w374rden sie nicht nachkommen. Daraufhin hat das Landgericht die Klagen abgewiesen, weil die Kl344ger f374r die anspruchsbegr374ndende Voraussetzung, abfindungsbe-rechtigte au337enstehende Aktion344re aufgrund Aktienerwerbs vor Beendigung des Unternehmensvertrages zu sein, beweisf344llig geblieben seien. 3 Auf die nur von dem Kl344ger zu 3 (nachfolgend: Kl344ger) eingelegte Beru-fung hat das Berufungsgericht seiner Klage auf Zahlung einer Abfindung von 292.272,75 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen 334bereignung von 11.025 St374ckaktien der D. stattgegeben und dessen Rechtsmittel nur hin- sichtlich eines geringf374gigen Teils des Zinsanspruchs zur374ckgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die (voll-st344ndige) Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 4 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt unter teilweiser Auf-hebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckweisung auch der weitergehen-den Berufung des Kl344gers und damit zur vollst344ndigen Abweisung der Klage. 6 I. Das Oberlandesgericht (ZIP 2005, 525) hat zur Begr374ndung seiner - gegenteiligen - Entscheidung ausgef374hrt: Der Abfindungsanspruch nach 247 305 AktG sei als in der Aktie verk366rper-ter Anspruch verkehrsf344hig und gehe im Falle des noch nicht rechtskr344ftig ab-geschlossenen Spruchverfahrens auch nach Beendigung des Beherrschungs-vertrages mit der Ver344u337erung der Aktie von dem abfindungsberechtigten Ver-344u337erer auf einen zum Kreis au337enstehender Aktion344re geh366renden Erwerber 374ber. Zwar m374sse grunds344tzlich der Kl344ger beweisen, dass er "abfindungsbe-rechtigte" Aktien erworben habe. Doch kehre sich im vorliegenden Fall die Be-weislast um, weil die Beklagte diese Beweisf374hrung dadurch schuldhaft vereitelt habe, dass sie nach Beendigung des Unternehmensvertrages D.-Aktien auf den Markt geworfen habe, ohne diese - nicht abfindungsberechtigten - Aktien mit einer eigenen Wertpapierkennnummer besonders zu kennzeichnen, so dass dadurch abfindungs- und nicht abfindungsberechtigte Aktien ununter-scheidbar vermischt worden seien. Die Beklagte m374sse sich daher - selbst wenn der Kl344ger die Aktien erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages erworben haben sollte - diesem gegen374ber so behandeln lassen, als habe er die Aktien von au337enstehenden Aktion344ren, d.h. unter Einschluss des Abfin-dungsanspruchs, erworben. 7 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 8 - 6 - Der Kl344ger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der gel-tend gemachten Abfindung gegen Erwerb seiner 11.025 St374ckaktien der D. aus 247 5 Abs. 1 UV in Verbindung mit 247 305 Abs. 1, 4 AktG. Denn er hat nicht den - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ihm obliegenden Nachweis f374r die anspruchsbegr374ndende Tatsache gef374hrt, dass er auch in der hier vor-liegenden besonderen Konstellation des sog. vertrags374berdauernden Spruch-verfahrens die pers366nliche Eigenschaft als "au337enstehender Aktion344r", an die 247 5 Abs. 1 UV in 334bereinstimmung mit der zwingenden gesetzlichen Regelung des 247 305 Abs. 1 AktG die Anspruchsberechtigung hinsichtlich des Abfindungs-anspruchs kn374pft, vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat; danach ist f374r eine - vom Oberlandesgericht postulierte - Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten wegen einer vermeintlich von ihr zu verantwortenden Be-weisvereitelung kein Raum. 9 1. a) Nach 247 5 Abs. 1 UV ist - wortgleich mit der zwingenden gesetzli-chen Regelung in 247 305 Abs. 1 AktG - das im Beherrschungs- und Gewinnab-f374hrungsvertrag verankerte Abfindungsangebot des herrschenden Unterneh-mens ausschlie337lich an "au337enstehende" Aktion344re der beherrschten Gesell-schaft gerichtet. Ein Aktion344r, der durch Aus374bung der einger344umten Option das Abfindungsrecht im Prozessweg geltend macht, hat als Kl344ger diese an-spruchsbegr374ndende pers366nliche Eigenschaft grunds344tzlich darzulegen und zu beweisen. Als au337enstehende Aktion344re kommen w344hrend der Dauer des Be-herrschungsvertrages nach Sinn und Schutzzweck des Gesetzes - das selbst keine Definition enth344lt - alle Aktion344re der abh344ngigen Gesellschaft mit Aus-nahme des anderen Vertragsteils und derjenigen Aktion344re in Betracht, die auf-grund rechtlich fundierter wirtschaftlicher Verkn374pfung mit dem anderen Ver-tragsteil von der Gewinnabf374hrung unmittelbar oder mittelbar in 344hnlicher Weise 10 - 7 - profitieren wie dieser (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 304 Rdn. 2 m. umfangreichen Nachw.; RegE bei Kropff, AktG 1965, S. 385). 11 b) Aus dem Wortlaut des Gesetzes und des gleichlautenden Unterneh-mensvertrages wie auch insbesondere aus dem Vertrags- bzw. Gesetzeszweck der Sicherung des au337enstehenden Aktion344rs gegen die Beeintr344chtigung sei-ner aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Herrschaftsrechte (BGHZ 135, 374, 379; 138, 136, 139) folgt zugleich, dass w344hrend der Dauer des Unternehmensver-trages in der Person eines jeden Aktienerwerbers, der nicht dem anderen Ver-tragsteil zuzuordnen und damit au337enstehender Aktion344r ist, mit dem Erwerb der Aktie - unabh344ngig vom Erwerbszeitpunkt, der Person des Ver344u337erers und insbesondere auch der dogmatischen Konstruktion - zugleich das Abfindungs-recht entsteht (so zutreffend Bayer, ZIP 2005, 1053, 1058; Bilda, NZG 2005, 375, 378). Das gilt namentlich auch f374r solche Aktion344re, die ihre Aktien vom herrschenden Unternehmen oder von der beherrschten Gesellschaft selbst (auch nachtr344glich) - etwa bei Aktien aus einer Kapitalerh366hung (vgl. dazu LG M374nchen AG 1998, 147; Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 247 305 Rdn. 21) - erworben haben, obwohl in einer derar-tigen Konstellation von Rechts wegen ein Abfindungsoptionsrecht - das nichts anderes als ein durch die Beherrschungssituation gerechtfertigtes individuelles "Sonderaustrittsrecht" gegen angemessene Abfindung darstellt - in der Person des Ver344u337erers nicht bestanden haben kann, von diesem also auch nicht - "derivativ" - ableitbar ist. Da selbst bei einem derartigen Aktienerwerb der Er-werber unbestreitbar die Rechtsstellung jedenfalls als au337enstehender Aktion344r im Sinne des Gesetzes erlangt, erscheint es unvertretbar, ihm nicht zugleich - und zwar zweifelsfrei origin344r "ad personam" - die nach dem Unternehmens-vertrag bzw. von Gesetzes wegen ohne Einschr344nkung als Rechtsfolge ange-ordnete Abfindungsberechtigung zuzuerkennen (so zutreffend Bayer aaO - 8 - S. 1058; f374r diesen Fall offenbar zustimmend auch: Altmeppen in Festschrift Ulmer, 3, 5; Hirte in Festschrift Hadding, 427, 429 m.w.Nachw.; W374rdinger in Gro337komm.z.AktG 3. Aufl. 247 304 Anm. 5: "ipso iure"; vgl. auch Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG 3. Aufl. 247 304 Rdn. 17 - zum Ausgleich; a.A. offenbar Emmerich aaO 247 305 Rdn. 21; Habersack, AG 2005, 709, 711). 12 Irgendwelche - etwa dem anderen Vertragsteil anzulastende - Beweis-schwierigkeiten k366nnen in dieser Phase des bei bestehendem Unternehmens-vertrag stattfindenden Aktienerwerbs f374r den Anspruchsteller hinsichtlich seiner Position als au337enstehender Aktion344r und damit zugleich als Abfindungs-optionsberechtigter nicht auftreten. c) An diesem Befund 344ndert sich durch die im vorliegenden Fall beste-hende besondere Situation, dass die Vertragsbeendigung w344hrend eines noch andauernden Spruchverfahrens eingetreten ist, nichts. Zwar kann es an sich nach dem Ende des Unternehmensvertrags begrifflich keine "au337enstehenden" Aktion344re mehr geben, da die vertragliche Verbindung zwischen herrschendem und beherrschtem Unternehmen gerade nicht weiterbesteht. Jedoch ist in die-sem Fall, wie der Senat bereits entschieden hat, der Abfindungsanspruch nach 247 305 Abs. 1 AktG - unter Ber374cksichtigung der besonderen Regelungen der Abs344tze 4 Satz 3 und 5 Satz 2 dieser Norm - zugunsten der zu diesem Zeit-punkt vorhandenen au337enstehenden Aktion344re, deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende Dauer des Spruchverfahrens Schutz geb374hrt, bis zur Entscheidung des Spruchgerichts als fortbestehend anzuse-hen, gleichviel ob diese dem Spruchverfahren beigetreten sind oder nicht (BGHZ 135, 374, 380). 13 334bt ein Kl344ger demnach - wie hier - nach der Beendigung des Unter-nehmensvertrages sein Abfindungsrecht aus, muss er jedenfalls beweisen, 14 - 9 - dass er seine Aktien vor diesem Zeitpunkt erworben hat; dies ist etwa durch Vorlage einer Wertpapierabrechnung oder einer Best344tigung der depotf374hren-den Bank ohne weiteres m366glich (so zutreffend Ruoff, DB 2005, 2201, 2205). 15 2. An dieser Darlegungs- und Beweislast 344ndert sich auch dann nichts, wenn der Kl344ger - was er als m366glich bezeichnet hat - die Aktien, hinsichtlich derer er nunmehr die Abfindungsoption aus374ben m366chte, erst nach Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungsvertrages erworben hat. In diesem Fall stellt sich das vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner 334berlegungen zur Beweislastumkehr ger374ckte Problem einer "Ver-mischung und Vermengung" von nach 247 305 AktG abfindungsberechtigten und nicht abfindungsberechtigten Aktien schon deshalb nicht, weil nach Beendigung des Unternehmensvertrages in der hier vorliegenden Sonderkonstellation eines vertrags374berdauernden Spruchverfahrens die pers366nliche Eigenschaft eines au337enstehenden Aktion344rs, an die Gesetz und Vertrag die Abfindungsberechti-gung kn374pfen, auch dann nicht mehr neu erworben werden kann, wenn der Kl344ger seinen (rechtsgesch344ftlichen) Aktienerwerb von einem im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung au337enstehenden Aktion344r ableitet. Die "Fiktion" des Fort-bestandes der Rechtsstellung als au337enstehender Aktion344r w344hrend der Dauer des vertrags374berlebenden Spruchverfahrens zum Schutze der Dispositionsfrei-heit allein des bei Beendigung des Unternehmensvertrages vorhandenen Aktio-n344rs endet jedenfalls dann, wenn dieser die Entscheidung trifft, von der Option keinen Gebrauch zu machen, indem er sich von seiner Investition auf andere Weise, n344mlich durch Ver344u337erung der Aktie am Kapitalmarkt, trennt; eine Per-petuierung dieser Fiktion in der Person des die Aktie nach Beendigung des Un-ternehmensvertrages erwerbenden Dritten kommt weder nach dem Wortlaut 16 - 10 - noch nach Sinn und Zweck des Gesetzes bzw. der inhaltsgleichen vertraglichen Abfindungsregelung in Betracht. 17 a) Der Senat vermag schon im Ansatz der im Anschluss an die herr-schende Meinung im Schrifttum (vgl. Altmeppen aaO S. 12; Emmerich aaO 247 305 Rdn. 20; Ge337ler in Ge337ler/Hefermehl/Eckard/Kropff, AktG 247 305 Rdn. 15; Habersack aaO S. 711; Hasselbach/Hirte in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 305 Rdn. 12; Hirte aaO S. 431; Koppensteiner aaO 247 305 Rdn. 32; Krieger in M374nchHdbGesR Bd. IV 2. Aufl. 247 305 Rdn. 90; W374rdinger aaO 247 305 Anm. 2; a.A. grundlegend Bayer aaO S. 1057 f.; ihm grunds344tzlich folgend Ruoff aaO S. 2201 ff.; Lehmann, ZIP 2005, 1489, 1493 ff.; i. Erg. auch Bilda, NZG aaO S. 377 f., jedoch beschr344nkt auf den hier vorliegenden Fall des vertrags374berle-benden Spruchverfahrens) vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht nicht zu folgen, dass der im Unternehmensvertrag zugunsten der au337enstehenden Aktion344re angeordnete Abfindungsoptionsanspruch als ein in der Aktie verk366r-pertes Recht mit deren rechtsgesch344ftlicher 334bertragung auf einen ebenfalls zum Kreis au337enstehender Aktion344re geh366renden Erwerber 374bergehe und eine solche Verkehrsf344higkeit bis zum Ablauf der Frist zur Geltendmachung des Ab-findungsverlangens andauere. b) Der Abfindungsanspruch ist bereits deshalb kein wertpapierm344337ig in der Aktie verk366rpertes Mitgliedschaftsrecht, weil er seine Grundlage nicht in dem mitgliedschaftlichen Verh344ltnis zur beherrschten eigenen Gesellschaft, sondern in einem schuldrechtlichen Anspruch gegen das herrschende Unter-nehmen findet; dieser regelt - in Ausgestaltung des von Gesetzes und Verfas-sungs wegen dem Minderheitsaktion344r einger344umten Sonderaustrittsrechts aus der beherrschten Gesellschaft - die Erwerbsverpflichtung des herrschenden Unternehmens hinsichtlich der Aktien gegen Zahlung der angemessenen, ge- 18 - 11 - richtlicher Kontrolle unterliegenden "Gegenleistung". Zur Erf374llung dieses An-spruchs hat sich das herrschende Unternehmen gegen374ber jedem au337enste-henden Aktion344r im Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungsvertrag nach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (247 328 BGB) entsprechend der zwingenden Norm des 247 305 Abs. 1 AktG verpflichtet oder es wird dazu - im Falle der Unangemessenheit oder gar des Fehlens einer solchen Abfindungs-option - auf Antrag kraft Gesetzes im Wege r374ckwirkender Bestimmung des vertraglich geschuldeten Ausgleichs durch das zust344ndige Spruchgericht ge-m344337 247 305 Abs. 5 Satz 2 AktG verpflichtet. In beiden F344llen entsteht das Abfin-dungsrecht - gleichg374ltig, ob es prim344r vertraglicher oder gesetzlicher Natur ist oder in beiden gleichartigen Schuldverh344ltnissen seine Grundlage hat (vgl. dazu BGHZ 135, 374, 380 m.w.Nachw. sowie BGHZ 147, 108, 112; zur 334berlage-rung des vertraglichen durch ein gleichartiges gesetzliches Schuldverh344ltnis: Bilda in M374nchKomm.z.AktG 2. Aufl. 247 305 Rdn. 5-8; Hasselbach/Hirte aaO 247 305 Rdn. 7 f.; Z366llner in Ged344chtnisschrift f374r Knobbe/Keuk, 376, 381) - zu-n344chst "ipso iure" nur in der Person des sich durch die Abgrenzung zum "ande-ren Vertragsteil" des Unternehmensvertrages definierenden "au337enstehenden" Aktion344rs. Kn374pfen mithin das Gesetz wie auch der Unternehmensvertrag die Entstehung des Abfindungsanspruchs nicht an einen irgendwie gearteten 334ber-tragungsakt an, sondern gelangt er - zumal er nicht in der Aktie verbrieft ist und auch kein sonstiges, automatisch derivativ 374bergehendes Nebenrecht darstellt - als notwendige Kehrseite des wegen der Beherrschungssituation dem au337en-stehenden Aktion344r einger344umten Austrittsrechts bei diesem origin344r zur Ent-stehung, so erscheint es geboten, dies auch bei weiteren, nunmehr rechtsge-sch344ftlichen 334bertragungen der Aktie durch abfindungsberechtigte Aktion344re w344hrend der Dauer des Beherrschungsvertrages "ad personam" au337enstehen-der Aktion344re anzunehmen. Nur so l344sst sich auch die - origin344re - Entstehung des Abfindungsrechts in der Person des au337enstehenden Aktion344rs im bereits - 12 - erw344hnten Fall des (nachtr344glichen) Aktienerwerbs vom herrschenden Unter-nehmen w344hrend der Dauer des Unternehmensvertrags dogmatisch und rechtspraktisch einwandfrei erkl344ren. In 334bereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung ist die Angebotserkl344rung des herrschenden Unternehmens danach - insbesondere von ihrem Sinn und Zweck her - so auszulegen, dass zwar jeder au337enstehende Aktion344r annahmebefugt sein soll, dies aber nur, solange er diese Eigenschaft - wegen des Eingriffs in seine individuelle mitgliedschaftliche Position durch den Unternehmensvertrag - innehat. Das hat zur Folge, dass der Ver344u337erer mit der 334bertragung der Aktie und der damit verbundenen Beendi-gung seiner - bis dahin beeintr344chtigten - Mitgliedschaft zugleich das individuel-le Abfindungsoptionsrecht verliert und statt seiner der Erwerber der Aktie, so-fern er zum (potentiellen) Kreis der au337enstehenden Aktion344re geh366rt und des-wegen durch die Beherrschungssituation in seinem Mitgliedschaftsrecht betrof-fen sein kann, (wiederum) eine eigene, nicht abgeleitete Abfindungsbefugnis erlangt. 3. F374r eine rechtsgesch344ftliche 334bertragung der Aktie durch einen bis-lang au337enstehenden Aktion344r nach Beendigung des Unternehmensvertrags in der hier vorliegenden besonderen Fallkonstellation des vertrags374berlebenden Spruchverfahrens folgt daraus, dass dieser einen Abfindungsanspruch nach Ver344u337erung der Aktien nicht mehr geltend machen kann, weil er mit dem Ende seiner Mitgliedschaft bei der ehemals abh344ngigen Gesellschaft seinen - bis da-hin als w344hrend des noch laufenden Spruchverfahrens fortdauernd "fingierten" - Dispositionsschutz als au337enstehender Aktion344r verloren hat. Auf der anderen Seite kann aber auch der Aktienerwerber keinen Abfindungsanspruch mehr er-werben, weil er die nach dem Unternehmensvertrag und dem Gesetz daf374r er-forderliche Rechtsstellung eines au337enstehenden Aktion344rs nach der Beendi-gung des Unternehmensvertrages nicht mehr konstitutiv erlangen kann. Allein 19 - 13 - die an dem anh344ngigen Spruchverfahren beteiligten oder davon beg374nstigten Aktion344re werden noch hinsichtlich ihrer Abfindungsrechte, die auf einen Zeit-punkt bezogen sind, in dem die Aktion344re wegen des bestehenden Unterneh-mensvertrages als au337enstehend definiert waren, f374r die - von ihnen kaum ab-sch344tzbare und in der Regel auch nicht beeinflussbare - Dauer des Verfahrens als au337enstehende Aktion344re behandelt (BGHZ 135, 374, 380 f.). Daran, dass diese Qualifikation nach Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr bei dritten Erwerbern entstehen kann, weil ihnen die pers366nlichen Vorausset-zungen f374r die Gew344hrung des mit der Abfindungsregelung intendierten Schut-zes fehlen, 344ndert auch die Fortdauer des Spruchverfahrens nichts (zutreffend Bayer aaO S. 1058 f.; im Ergebnis auch - wenngleich auf der Grundlage der derivativen Erwerbstheorie: Bilda, NZG aaO S. 378). Der materiell-rechtliche Fortbestand der Abfindungsberechtigung w344hrend der Anh344ngigkeit des Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374, 380 f.) gew344hrt damit im Ergebnis nur Schutz vor einer nachteiligen Ver344nderung des "status quo", erstreckt indessen die Abfindungspflicht des bislang herrschenden Unternehmens nicht auf k374nfti-ge Aktienerwerber. 4. Dieses Ergebnis begegnet auch unter verfassungsrechtlichen Aspek-ten (Art. 14 GG) keinen durchgreifenden Bedenken. 20 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es von Verfassungs we-gen nicht geboten, den Abfindungsanspruch durch die - systemwidrige - Kon-struktion einer rechtsgesch344ftlichen 334bertragungsm366glichkeit auf Dritte nach dem Ende des Unternehmensvertrages bis zur Entscheidung des Gerichts in dem vertrags374berlebenden Spruchverfahren fungibel zu machen und so dessen etwaige wirtschaftliche Nutzbarkeit zu er366ffnen. 21 - 14 - a) Der durch die Mitgliedschaft vermittelten Grundrechtsposition des bis-herigen, nunmehr ver344u337erungswilligen au337enstehenden Aktion344rs wird da-durch hinreichend Rechnung getragen, dass er die M366glichkeit erh344lt, gegen die vom herrschenden Unternehmen angebotene Erstattung des - auf den Zeit-punkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages bezogenen, auf seine An-gemessenheit gerichtlich 374berpr374fbaren - Wertes seines Anteils aus der Gesell-schaft auszuscheiden. Wird sp344ter eine h366here Abfindung festgesetzt, so erh344lt er die Differenz nacherstattet. Damit wird das verfassungsrechtlich vorgegebe-ne Prinzip voller wirtschaftlicher Entsch344digung gewahrt. Ein verfassungsrecht-lich gesch374tztes Bed374rfnis, ihm stattdessen die Ver344u337erung seiner Aktien un-ter Einschluss des Abfindungsanspruchs an einen Dritten zu erm366glichen, be-steht nicht. Denn er ist nicht einmal gehindert, sich von seinem Investment durch eine Ver344u337erung seiner Aktien an einen Dritten zu trennen. Ob er eine derartige Desinvestition vornimmt, h344ngt letztlich von seiner pers366nlichen Ent-scheidung ab, die sich in erster Linie an den aktuellen B366rsenkursen - in Rela-tion zu dem von ihm erwarteten Ausgang des Spruchverfahrens - orientieren wird. Liegt dieser B366rsenkurs unter dem vertraglich garantierten Abfindungsbe-trag, so wird er schon aus wirtschaftlichen Gr374nden diesen Weg nicht w344hlen. Ver344u337ert er seine Aktien hingegen zu einem die vertragliche Abfindung 374ber-steigenden Preis an einen Dritten, dann geschieht ihm kein Unrecht, wenn mit seinem in der Ver344u337erung liegenden Verzicht auf den Dispositionsschutz auch der Anspruch auf eine sp344ter h366her festgesetzte Abfindung untergeht. Unter dem verfassungsrechtlichen Aspekt voller wirtschaftlicher Entsch344digung (Art. 14 GG) ist das schon deshalb unerheblich, weil das entsch344digungspflich-tige herrschende Unternehmen dem au337enstehenden Aktion344r nicht die - ebenfalls von seiner pers366nlichen Entscheidung abh344ngige - bestm366gliche wirtschaftliche Verwertung der Aktie gew344hrleisten muss (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 2003 - II ZR 85/02, ZIP 2003, 1600, 1603). 22 - 15 - b) Auf der anderen Seite wird das Interesse des Erwerbers einer Aktie w344hrend der Dauer des Bestehens des Unternehmensvertrages hinreichend dadurch grundrechtlich gesch374tzt, dass er - wie oben ausgef374hrt - mit dem Aktienerwerb au337enstehender Aktion344r wird und als solcher f374r die infolge der Beherrschungssituation bestehende Beeintr344chtigung seiner Mitgliedschafts-rechte origin344r das Abfindungsrecht erlangt; er erh344lt damit den Schutz, der je-dem Minderheitsaktion344r bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu-kommt. 23 Demgegen374ber gebietet es das Interesse des Aktienerwerbers nicht, ihm auch bei einem Erwerb nach Ende des Beherrschungsvertrages ein solches Abfindungsrecht einzur344umen. In diesem Fall erwirbt er in Kenntnis der Beendi-gung des Unternehmensvertrags eine Beteiligung an einer nicht mehr vertrag-lich beherrschten Gesellschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der rechtfertigende Grund daf374r entfallen ist, ihm ein Sonderaustrittsrecht gegen Zahlung einer ge-richtlich kontrollierten und ggf. festgesetzten Abfindung durch das (ehemals) herrschende Unternehmen zu gew344hren. Der Wert seines Anteils wird in dieser Situation - ohne R374cksicht auf einen etwaigen Abfindungsanspruch - ma337geb-lich durch die Werthaltigkeit des Unternehmens im Zeitpunkt des Erwerbs be-stimmt. Zu einem Preis unterhalb der vertraglichen Abfindung wird ein ehemals au337enstehender Aktion344r ohnehin nie ver344u337ern; zahlt der Erwerber hingegen einen dar374ber liegenden aktuellen B366rsenkurs, dann deshalb, weil er - genauso wie die 374brigen Marktteilnehmer - der Beteiligung an der nicht mehr beherr-schungsvertraglich gebundenen Gesellschaft einen h366heren Zukunftswert bei-misst. 24 III. Danach verbleibt es dabei, dass dem Kl344ger der Nachweis oblag, das Eigentum an s344mtlichen Aktien, f374r die er im vorliegenden Verfahren einen Ab- 25 - 16 - findungsanspruch geltend macht, bereits vor der Beendigung des Beherr-schungsvertrages erworben zu haben. 26 Da Beweisschwierigkeiten - wie dargelegt - insoweit nicht auftreten k366n-nen, hat das Landgericht aus der erstinstanzlichen Prozesserkl344rung des Kl344-gers, er sei nicht in der Lage und auch nicht bereit, den Zeitpunkt des Erwerbs der innegehaltenen Aktien nachzuweisen, den Schluss gezogen, dass er offen-sichtlich die Aktien erst nach der Beendigung des Unternehmensvertrages zum 17. M344rz 2000 erworben hat. Dann aber best374nde ein Abfindungsanspruch des Kl344gers gem344337 247 5 Abs. 1 UV oder 247 305 AktG schon deshalb nicht, weil er nicht als au337enstehender Aktion344r im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Dass dem Kl344ger etwa aus anderen Gr374nden der Nachweis des Zeitpunktes des Erwerbs nicht m366glich sein sollte, hat er nicht nachvollziehbar dargelegt. Er h344tte n344mlich - wie das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - einen solchen Nachweis in gleicher Weise wie durch die vorgelegte Bankbest344-tigung 374ber die Inhaberschaft der Aktien als solche vorlegen k366nnen. Angesichts dessen ist nicht nur generell, sondern auch im konkreten Fall kein Raum f374r eine Beweislastumkehr; eine solche w344re im 374brigen selbst auf der Grundlage des - freilich unzutreffenden - Ansatzes des Berufungsgerichts von einer 334bertragbarkeit des Abfindungsoptionsrechts nicht in Betracht ge-kommen, wie die Revision der Beklagten im Anschluss an das diesbez374glich von ihr vorgelegte Privatgutachten Altmeppen mit Recht geltend gemacht hat (vgl. dazu: Altmeppen aaO S. 18 ff.). Eine Beweisvereitelung durch die Beklagte kommt erst recht nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beklag-te durch Ver344u337erung von Aktien 374ber die B366rse und 374ber Makler nach der Be-endigung des Beherrschungs- und Gewinnabf374hrungsvertrages, zu der sie als Aktion344rin ohne weiteres - insbesondere ohne eine Rechtspflicht zu einer 27 - 17 - irgendwie gearteten Kennzeichnung solcher Aktien - berechtigt war, den dem Kl344ger obliegenden Nachweis hinsichtlich des Erwerbszeitpunktes beeintr344ch-tigt haben sollte. 28 IV. Da angesichts des bisherigen prozessualen Verhaltens des Kl344gers weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst durch Wiederherstellung des die Klage abweisenden land-gerichtlichen Urteils zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 01.04.2003 - 2 HKO 272/02 - OLG Jena, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 U 391/03 -
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