BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 27/07 Verk374ndet am: 2. Juni 2008 R366der Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 64 Abs. 2; BGB 247 823 Abs. 2 Be; StGB 247 266 a Abs. 1 Mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters ist es ver-einbar, wenn er zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung f344llige Leistungen an die Sozialkassen erbringt (vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; vgl. auch Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07 z.V.b.). BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 27/07 - OLG Brandenburg LG Cottbus - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 2. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. Januar 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Februar 2007 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 16. Dezember 2005 wird zur374ck-gewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Gesch344ftsf374hrer der I. GmbH (im folgenden I. GmbH), die seit November 2000 zahlungsunf344hig war und 374ber deren Verm366gen auf ihren am 22. Februar 2001 gestellten Antrag hin am 1. M344rz 2001 das Insol-venzverfahren er366ffnet wurde. Die an die Kl344gerin zu leistenden Gesamtsozial- 1 - 3 - versicherungsbeitr344ge f374r Dezember 2000 und Januar 2001 in H366he von 26.111,19 DM und 36.266,63 DM wurden nicht abgef374hrt. 2 Auf Antrag der Kl344gerin erging am 6. Februar 2004 gegen den Beklagten wegen der Nichtabf374hrung der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversiche-rungsbeitr344gen ein Vollstreckungsbescheid 374ber 15.946,64 200, in dem der An-spruch als Schadensersatzanspruch nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB bezeichnet war. Am selben Tag wurde 374ber das Verm366gen des Beklagten das Insolvenzverfahren er366ffnet. Die Kl344gerin meldete den Anspruch in diesem Verfahren als Forderung aus "vors344tzlich begangener unerlaubter Handlung" an. Der Insolvenzverwalter stellte den Anspruch gegen den Widerspruch des Beklagten entsprechend fest. Mit ihrer Klage beantragte die Kl344gerin festzustel-len, dass die Forderung mit dem Rechtsgrund "Schadensersatz aus vors344tzlich begangener unerlaubter Handlung" zu bezeichnen sei. Das Landgericht gab der Klage statt, das Oberlandesgericht wies sie ab. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Feststellungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts zur Zur374ckweisung der Berufung des Be-klagten. 3 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 724) meint, der Beklagte k366nne nicht wegen einer vors344tzlich begangenen unerlaubten Handlung in Anspruch ge-nommen werden, weil er sich nach der Zahlungsunf344higkeit der Insolvenz-schuldnerin im November 2000 in einer Pflichtenkollision befunden habe. Er habe die Sozialversicherungsbeitr344ge nicht mehr abf374hren d374rfen, ohne im Ver- 4 - 4 - h344ltnis zur Insolvenzschuldnerin nach 247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zahlungs-pflichtig zu werden. 5 II. Das Urteil h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 6 1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, das schon im Ansatz verkannt hat, dass von einer Pflichtenkollision schon dann keine Rede sein kann, wenn der Gesch344ftsf374hrer in der durch 247 64 GmbHG bezeichneten Situa-tion Zahlungen an Gl344ubiger bewirkt oder bewirken l344sst, steht die Massesiche-rungspflicht nach 247 64 Abs. 2 GmbHG einer Haftung des Beklagten nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB nicht entgegen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist es mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar, wenn er zur Vermeidung straf-rechtlicher Verfolgung f344llige Leistungen an die Sozialkassen erbringt (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; ebenso zu 247 266 StGB Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, z.V.b.). Mit R374cksicht auf die Einheit der Rechts-ordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach 247 64 Abs. 2 GmbHG zu erf374llen und f344llige Leistungen an die Sozialkassen nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch straf-rechtlicher Verfolgung aussetzt. 2. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtli-che Urteil wieder herstellen, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (247 563 Abs. 3 ZPO). 7 a) Die Feststellungsklage ist - wie in der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs gekl344rt ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, ZIP 2007, 541; Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347) - zul344ssig. 8 - 5 - b) Rechtsgrund des Schadensersatzanspruchs der Kl344gerin gegen den Beklagten ist eine vors344tzlich begangene unerlaubte Handlung. Der Beklagte haftet nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB. 9 10 aa) Er hat als Gesch344ftsf374hrer die Beitr344ge der Arbeitnehmer zur Sozial-versicherung der Einzugstelle vorenthalten. Dass er nicht Alleingesch344ftsf374hrer war, entlastet ihn nicht. Als Gesch344ftsf374hrer ist er f374r die Erf374llung der 366ffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abf374hrung der Sozialversi-cherungsbeitr344ge geh366rt, unabh344ngig von der internen Zust344ndigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen verantwortlich (BGHZ 133, 370, 376; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Die Erf374llung dieser Pflicht war der I. GmbH m366glich, wie sich aus dem Umstand er-gibt, dass die Gesellschaft am 22. Januar und 20. Februar 2001 noch Zahlun-gen f374r Miete in einer die Beitr344ge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung 374bersteigenden H366he geleistet hat (vgl. dazu Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026; Urt. v. 25. September 2006 - II ZR 108/05, ZIP 2006, 2127). bb) Der Beklagte handelte vors344tzlich. Bewusstsein und Wille, von der gebotenen Abf374hrung der Beitr344ge bei F344lligkeit abzusehen, sind nach den f374r den bedingten Vorsatz geltenden Regeln vorhanden, wenn der Gesch344ftsf374hrer eine f374r m366glich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erf374l-lung der Anspr374che der Sozialversicherungstr344ger hinwirkt (BGHZ 134, 304, 314; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeitr344ge zur Sozialversicherung dem Ressort eines anderen Gesch344ftsf374hrers zugewiesen oder auf Angestellte 374bertragen ist, muss der Gesch344ftsf374hrer im Rahmen der ihm verbliebenen 334berwachungs-pflicht t344tig werden, sobald Anhaltspunkte bestehen, dass die Erf374llung der Auf-gaben durch den intern zust344ndigen Gesch344ftsf374hrer oder den mit der Erledi- 11 - 6 - gung beauftragten Angestellten nicht mehr gew344hrleistet ist, und durch geeig-nete Ma337nahmen die Abf374hrung der Sozialversicherungsbeitr344ge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht 374berwachen (BGHZ 133, 370, 378; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Anlass f374r konkrete 334berwa-chungsma337nahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation (BGHZ 133, 370, 379) oder ungeordnete Verh344ltnisse im Gesch344ftsablauf in-nerhalb der Gesellschaft (vgl. BGHZ 134, 304, 315). Eine solche Krisensituati-on, bei der sich der Beklagte nicht mehr darauf verlassen konnte, dass die So-zialversicherungsbeitr344ge p374nktlich abgef374hrt wurden, lag bei der I. GmbH vor. Dem Beklagten war jedenfalls seit November 2000 bekannt, dass sich die allgemeine Finanzlage der I. GmbH verschlechtert hatte. Au337erdem war die Buchhaltung nicht auf einem aktuellen, geordneten Stand, und die daf374r zust344ndige Mitarbeiterin wurde ausgewechselt. cc) Die Forderung beruht auf einer vors344tzlichen unerlaubten Handlung im Sinne von 247 302 Abs. 1 InsO. Daf374r gen374gt es nicht, dass der Gesch344ftsf374h-rer vors344tzlich handelt, vielmehr muss auch die Schadensfolge vom Vorsatz umfasst sein (BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 29/06, NJW 2007, 2854). Wer - wie der Beklagte - vors344tzlich der Einzugstelle Beitr344ge zur Sozialversicherung 12 - 7 - vorenth344lt, nimmt auch die Sch344digung der Sozialversicherungstr344ger in Kauf und hat damit auch Vorsatz hinsichtlich der Schadensfolge (BGH aaO). Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Cottbus, Entscheidung vom 16.12.2005 - 3 O 345/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 7 U 20/06 -
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