BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 27/07 Verk374ndet am: 21. Januar 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 1. Oktober 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte bewarb das von ihr hergestellte und im Rahmen ihrer Pro-duktlinie "P. " vertriebene Haarpflegemittel "Coffein-Shampoo" in einer am 6. M344rz 2006 in der Zeitschrift "B. " erschienenen Anzeige mit den Angaben, die im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag unter den Num-mern 1 und 2 aufgef374hrt sind. In ihrem Internetauftritt warb die Beklagte f374r die 1 - 3 - Produktlinie "P. " mit den im Klageantrag unter den Nummern 3 bis 9 genannten Angaben. Der Kl344ger, der Verein Sozialer Wettbewerb e.V., dem unter anderem Heilpraktiker, Hersteller von Kosmetika, Betreiber von Kurkliniken, Hersteller und Vertreiber von Naturheilmitteln und pharmazeutischer Produkte sowie Le-bensmittelunternehmer angeh366ren, h344lt diese Werbeaussagen f374r sachlich un-richtig, weil Coffein die ihm dort in Bezug auf Haarausfall zugeschriebenen Wir-kungen nicht habe. Jedenfalls seien solche Wirkungen nicht wissenschaftlich gesichert. Dasselbe gelte f374r die im Internetauftritt der Beklagten auch ange-sprochenen Inhaltsstoffe aus der Traubensilberkerze und das dort ebenfalls erw344hnte nat374rliche Soja. 2 Der Kl344ger hat zuletzt beantragt, 3 der Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu untersa-gen, im gesch344ftlichen Verkehr f374r "P. "-Produkte wie folgt zu werben 1. Mit Coffein gegen Haarausfall 2. Jetzt haben deutsche Wissenschaftler einen Stoff entwickelt, der die Haarwurzel vor hormonbedingten Ersch366pfungszust344nden sch374tzt: Ein Phyto-Coffein-Complex 205 wie geschehen in der Werbung in der Zeitschrift "B. " gem344337 Anla- ge K 2 und mit den Aussagen 3. In der Menopause (Wechseljahre) ger344t der Hormonhaushalt einer Frau aus dem Gleichgewicht und st366rt so das Haarwachstum. Un-sere Forschung hat mit renommierten Wissenschaftlern und mo-dernsten Technologien daran gearbeitet, eine L366sung f374r dieses Problem zu finden. Daraus wurde ein Phyto-Coffein-Complex ent-wickelt, der die Haarwurzeln vor dem negativen Einfluss des m344nnlichen Hormons (Testosteron) sch374tzt, wenn der Anteil weib-licher Hormone (326strogene) sinkt. Daher ist dieser Wirkstoff-Complex ein wichtiger Bestandteil aller P. Produkte. 4. Die Dr. W. -Forschung hat in Zusammenarbeit mit dem dermato- logischen Fachbereich der Universit344tsklinik Jena einen Phyto- - 4 - Coffein-Complex entwickelt, der die Haarwurzeln vor hormonbe-dingten Ersch366pfungszust344nden sch374tzt. Er verhindert, dass Tes-tosteron die Haarwurzeln angreift und so die Energieversorgung einsch344nkt. 5. F374r kr344ftigen Haarwuchs und festes Haar ab Vierzig. Die coffein-haltige Rezeptur dieses Tonikums tr344gt dazu bei, dass das Haar-wachstum nach der Menopause (Wechseljahre) nicht erschlafft. 6. Durch erbliche Veranlagung w344chst in der Menopause der Einfluss von Testosteron. Er st366rt auch das Haarwachstum, weil die Haar-wurzeln vorzeitig erschlaffen. Hochkonzentrierte Pflanzenwirkstof-fe sch374tzen davor und normalisieren die Haarproduktion. Coffein und weitere wertvolle Inhaltsstoffe aus Traubensilberkerze (Cimici-fuga racemosa) und nat374rliches Soja (Glycine soja) erg344nzen sich in der Schutzwirkung und kr344ftigen die geschw344chten Haarwur-zeln. 7. P. Coffein-Tonikum: Eine Anwendungsbeobachtung an der Universit344tsklinik Jena zeigt: 75% der Testpersonen stellen subjektiv einen deutlichen bis sehr starken Haarausfall fest, der sich teilweise um bis zu 3 Schweregrade verbesserte. 8. P. Au337en-Innen-Kur: Eine Anwendungsbeobachtung des Privatdozenten Dr. med. G. L. hat gezeigt: Eine viermonatige Kombinationsbehandlung aus P. Haar- Aktiv-Kapseln und Coffein-Serum f374hrte zu einer Verringerung des androgenetischen Haarausfalls bei 85% der Probandinnen. 9. Die antiandrogene Wirkung der Phytoflavone helfen auch in der Haarwurzel, deren Widerstandskraft zu st344rken und die Energie-versorgung zu verbessern. Damit unterst374tzen sie das Wachstum und die Regeneration der Haarwurzeln. Frauen in der Menopause, die den nachlassenden 326strogenschutz an der steigenden Zahl der ausfallenden Haare messen, k366nnen mit den phyto366strogenen Pflanzeninhaltsstoffen, Radikalf344ngern und Coffein diesen Haar-ausfall wirksam und nachhaltig bek344mpfen. Sie erhalten ihr Haar in einem gesunden und kraftvollen Zustand. wie geschehen in der Internetwerbung der Beklagten vom 14. Februar 2006 ge-m344337 Anlage K 3. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Bielefeld MD 2006, 948). Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 4 - 5 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsklage f374r gem344337 247247 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (2004) i.V. mit 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB begr374ndet er-achtet. Die Beklagte habe die Wirkungsweise ihrer Mittel mit den beanstande-ten Aussagen als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Sie habe aber nicht bewiesen, dass ihre Werbeaussage gesicherter Stand der Wissenschaft sei. Die Beklagte k366nne den ihr insoweit obliegenden Beweis nicht durch den Nach-weis erbringen, dass die von ihr vorgelegten Untersuchungen lege artis durch-gef374hrt worden seien und die sich aus ihnen ergebenden Wirkungsaussagen zutr344fen, weil auch etwaige neue Erkenntnisse immer noch nicht als gesicherter Stand der Wissenschaft angesehen werden k366nnten. Diese Untersuchungen wiesen im 334brigen selbst nicht aus, dass die Wirkung von Coffein gegen erb-bedingten Haarausfall als gesicherter Stand der medizinischen Wissenschaft angesehen werden k366nne. 5 II. Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von diesem bislang getroffenen Feststellungen tragen nicht seine Annahme, dem Kl344ger st374nden die Klageanspr374che zu, weil die Beklagte nach 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB irref374hrend f374r ihre kosmetischen Mittel geworben habe. 6 1. Nach 247 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel un-ter irref374hrender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsm344337ig in den Verkehr zu bringen oder f374r kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irref374hrenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Nach 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB liegt eine Irref374hrung insbesondere dann vor, wenn 7 - 6 - einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Er-kenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Werbeaussage, die inhaltlich zutrifft, nicht irref374hrend i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB. a) Die Vorschrift des 247 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enth344lt keine Erweiterung, sondern lediglich eine der Konkretisierung dienende Erl344uterung des Irref374h-rungsverbots in 247 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB. Dies folgt aus dem Wortlaut ("insbe-sondere") sowie aus dem systematischen Verh344ltnis dieser Bestimmung zum ihr vorangehenden Satz 1. Die Vorschrift des 247 27 Abs. 1 Satz 2 LFGB enth344lt lediglich nicht abschlie337ende Regelbeispiele des in Satz 1 geregelten Irref374h-rungsverbots (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 102, Stand November 2005, 247 27 LFGB Rdn. 34 f. und 41; Reinhart in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, 247 27 LFGB Rdn. 33; Zindel, ZLR 1983, 396, 397; vgl. ferner - zur entsprechen-den Regelung f374r Lebensmittel in 247 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LFGB - Zipfel/Rathke aaO C 102, Stand Juli 2005, 247 11 LFGB Rdn. 186). 8 b) Die Regelung des 247 27 Abs. 1 LFGB ist zudem richtlinienkonform in diesem Sinne auszulegen, weil die Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber kosmetische Mittel f374r diese Mittel - im vorliegenden Fall Haarbehandlungsmittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 i.V. mit Anhang I der Richtlinie) - eine abschlie337ende Harmonisierung der nationalen Vorschriften 374ber die Verpackung, die Etikettierung sowie die Werbung herbei-gef374hrt hat (vgl. EuGH, Urt. v. 2.2.1995 - C-315/92, Slg. 1994, I-317 = GRUR 1994, 303 Tz. 11 = WRP 1994, 380 - Clinique; Urt. v. 28.1.1999 - C-77/97, Slg. 1999, I-431 = GRUR Int. 1999, 349 Tz. 24 = WRP 1999, 311 - Unilever ./. SmithKline Beecham; Urt. v. 13.1.2000 - C-220/98, Slg. 2000, I-117 = GRUR 9 - 7 - Int. 2000, 354 Tz. 23 = WRP 2000, 289 - Lifting Creme; Urt. v. 24.10.2002 - C-99/01, Slg. 2002, I-9375 = ZLR 2003, 63 Tz. 17 - Linhart und Biffl). Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG bestimmt, dass die Mitgliedstaaten das In-verkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht aufgrund der in dieser Richtlinie und ihren Anh344ngen enthaltenen Anforderungen ablehnen, verbieten oder be-schr344nken d374rfen, wenn sie den Bestimmungen dieser Richtlinie und ihrer An-h344nge entsprechen. Nach Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 (fr374her: Abs. 2) der Richtli-nie 76/768/EWG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Ma337nahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung f374r den Verkauf und der Werbung f374r kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Waren-zeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen ver-wendet werden, die Merkmale vort344uschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Der abschlie337ende Charakter dieser Regelung hat zur Folge, dass die Mitgliedstaaten nicht mehr befugt sind, strengere nationale Ma337nah-men zum Zweck der Bek344mpfung irref374hrender Werbung in Bezug auf die Merkmale kosmetischer Mittel zu erlassen (EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 24 - Linhart und Biffl). Wirkungen eines Mittels fallen unter den Begriff der Merkmale des Mittels i.S. von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 32 - Linhart und Biffl). Mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtli-nie 76/768/EWG kann eine wegen Irref374hrung unzul344ssige Werbung 374ber Wir-kungen eines kosmetischen Mittels i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LFGB folglich nur angenommen werden, wenn das betreffende Mittel die behaupteten Wirkungen tats344chlich nicht besitzt. 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, die beanstandeten Werbeaus-sagen der Beklagten w374rden von den angesprochenen Verbrauchern dahin verstanden, dass die Mittel der Beklagten durch den Inhaltsstoff Coffein dem erbbedingten Haarausfall vorbeugen sollen. Dass die Mittel der Beklagten diese 10 - 8 - Wirkung nicht besitzen, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Die Annahme einer irref374hrenden Werbung i.S. von 247 27 Abs. 1 und 2 LFGB kann daher nicht darauf gest374tzt werden, die Mittel der Beklagten erreichten die be-hauptete Wirkung nicht. 3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, die Beklagte ha-be in der beanstandeten Werbung die Wirksamkeit von Coffein gegen Haaraus-fall als wissenschaftlich gesichert dargestellt. Auch insoweit tragen die bisheri-gen Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme einer irref374hrenden Werbung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 LFGB aber nicht. 11 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Wer-bung werde die Wirksamkeit von Coffein als wissenschaftlich gesichert darge-stellt, l344sst allerdings keinen Rechtsfehler erkennen. In der Werbung vom 6. M344rz 2006 wird im Zusammenhang mit der beworbenen Wirkung des "Phyto-Coffein-Complexes" davon gesprochen, deutsche Wissenschaftler h344tten einen Stoff entwickelt, der die Haarwurzel vor hormonbedingten Ersch366pfungszust344n-den sch374tze. Im Internetauftritt ist davon die Rede, dieser Stoff sei in Zusam-menarbeit mit dem dermatologischen Fachbereich der Universit344tsklinik Jena entwickelt worden. Weiter wird auf Ergebnisse von Anwendungsbeobachtungen hingewiesen, die an der Universit344tsklinik Jena sowie von einem Bonner Privat-dozenten durchgef374hrt worden seien. Es ist insbesondere im Hinblick auf die ma337gebliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verst344ndigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 31 - Linhart und Biffl) nicht erfahrungswidrig (247 286 ZPO), wenn das Berufungsge-richt diese Angaben dahin gew374rdigt hat, damit werde die Wirksamkeit von Cof-fein gegen Haarausfall als objektiv richtig und zugleich als wissenschaftlich ge-sichert dargestellt. Entgegen der Auffassung der Revision wird angesichts des 12 - 9 - Gesamtzusammenhangs der beanstandeten Angaben allein durch den Um-stand, dass nur deutsche Wissenschaftler genannt werden, in den beanstande-ten Werbeanzeigen nicht deutlich gemacht, dass die behauptete Wirkung wis-senschaftlich noch nicht gesichert sei. b) Eine Irref374hrung im Hinblick auf die in der Werbung der Beklagten ent-haltene Aussage, die behauptete Wirkung von Coffein sei wissenschaftlich ge-sichert, kann jedoch gleichfalls nur angenommen werden, wenn davon auszu-gehen ist, dass eine solche wissenschaftliche Absicherung nicht gegeben ist. Auch der Umstand, dass bestimmte Wirkungen eines Mittels durch Tests oder 344hnliche wissenschaftliche Methoden nachgewiesen sind, geh366rt zu den Merk-malen des Mittels i.S. von Art. 6 Abs. 3 Unterabs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 30 ff. - Linhart und Biffl, zu der Angabe "dermato-logisch gestestet"). Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht das Fehlen einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine hinreichende wissenschaftliche Absiche-rung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB gestellt. 13 aa) Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten angetretenen Be-weis durch Sachverst344ndigengutachten daf374r, dass die von ihr angef374hrten Un-tersuchungen lege artis durchgef374hrt worden seien und die sich aus ihnen er-gebende Wirkungsaussage zutreffend sei, f374r unbeachtlich gehalten. Zur Be-gr374ndung hat es ausgef374hrt, es komme nicht darauf an, ob die Untersuchungen fachgerecht erfolgt und ihre Ergebnisse richtig seien, weil auch etwaige neue Erkenntnisse immer noch nicht als gesicherter Stand der Wissenschaft ange-sehen werden k366nnten. 14 - 10 - bb) Dabei ist das Berufungsgericht zwar zun344chst rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Verantwortung f374r die Richtigkeit ihrer Wirkungsaussage trifft und sie diese deshalb gegebenenfalls auch bewei-sen muss. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Hersteller eines kosmeti-schen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG sicherzustellen hat, dass den zust344ndigen Beh366rden des betreffenden Mitgliedstaats zu Kon-trollzwecken bestimmte Angaben leicht zug344nglich sind, und nach Absatz 1 lit. g dieser Vorschrift dazu der Nachweis der f374r das kosmetische Mittel ange-priesenen Wirkung geh366rt, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Erzeug-nisses oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt ist. 15 cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die hinrei-chende wissenschaftliche Absicherung i.S. von 247 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB jedoch nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung in dem Sinne gesicherter Stand der Wissenschaft geworden ist, dass dar374ber zun344chst eine allgemeine wissenschaftliche Diskussion gef374hrt worden ist. Die hinreichende wissenschaftliche Absicherung kann sich vielmehr - auch ohne einen entsprechenden Forschungsstreit - schon aus einer oder mehreren ein-zelnen Arbeiten ergeben, sofern diese auf 374berzeugenden Methoden und Fest-stellungen beruhen (vgl. Zipfel/Rathke aaO 247 27 LFGB Rdn. 43; Reinhart in Meyer/Streinz aaO 247 27 LFGB Rdn. 39). 16 Die Ma337nahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchf374hrung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG zu ergreifen haben, m374ssen den Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit wahren (vgl. EuGH ZLR 2003, 63 Tz. 26 - Linhart und Biffl, m.w.N.). Dies gilt folglich auch f374r die Anforderungen, die an den Nach-weis zu stellen sind, ob das kosmetische Mittel eine von dem Werbenden be-hauptete Wirkung besitzt oder nicht. In diesem Zusammenhang ist weiter zu 17 - 11 - beachten, dass mit der Richtlinie 76/768/EWG der Hauptzweck der Erhaltung der Volksgesundheit verfolgt wird (vgl. Erw344gungsgrund 3 der Richtlinie). Da-nach ist das Verbot kosmetischer Mittel wegen Irref374hrung 374ber die ihnen bei-gelegten Wirkungen mit der Richtlinie 76/768/EWG nicht vereinbar, wenn - wovon nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten f374r die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz mangels abweichender Feststel-lungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - lege artis durchgef374hrte Unter-suchungen zu dem Ergebnis gef374hrt haben, dass die betreffende Wirkungsaus-sage zutreffend ist, ablehnende wissenschaftliche Stellungnahmen von unab-h344ngigen Wissenschaftlern zu der betreffenden Studie nicht vorliegen und kei-ne Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass das Mittel gesundheitssch344dlich ist. - 12 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses die erforderlichen Feststellungen zur hinreichenden wissen-schaftlichen Absicherung der behaupteten Wirkung von Coffein nachzuholen haben. 18 Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.05.2006 - 15 O 54/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.01.2007 - 4 U 99/06 -
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