I ZR 27/08 - I. Zivilsenat

Schreibfehlerberichtigung vom 7. September 2010 auf der letzten Seite B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 27/08 Verk374ndet am: 11. M344rz 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel UWG 247 7 Abs. 1 Wer nach einem Wechsel zu einem anderen Unternehmen Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers, die ihm aus seiner fr374heren T344tigkeit bekannt sind, anruft, um sie von dem Wechsel in Kenntnis zu setzen, verst366337t im Allgemeinen nicht gegen 247 7 Abs. 1 UWG. BGH, Urteil vom 11. M344rz 2010 - I ZR 27/08 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 11. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. November 2007 unter Zu-r374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 a) und nach den darauf r374ckbezogenen Klageantr344gen zu 2 und 3 sowie die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung eines h366heren Betrages als 1.260,26 200 (zuz374glich Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz ab 6. Juni 2006) best344tigt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der II. Kammer f374r Han-delssachen des Landgerichts Bielefeld vom 22. Mai 2007 auf die Berufung der Beklagten abge344ndert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Kl344gerin zu 28% und die Beklagten zu 72% zu tragen. Die Kosten der Revision werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) sind Wett-bewerber bei der Oberfl344chenbearbeitung von Metallen und der Reparatur von Werkzeugen. Der Beklagte zu 2 ist einer von zwei Gesch344ftsf374hrern der Beklag-ten. Die Kl344gerin nimmt die Beklagten haupts344chlich auf Unterlassung von Tele-fon- und E-Mail-Werbung gegen374ber Gewerbetreibenden in Anspruch. Bis zu ihrer K374ndigung zum 31. Januar 2006 waren der Beklagte zu 2 und der weitere Gesch344ftsf374hrer der Beklagten Dr. P. bei der Kl344gerin als Be-triebs- bzw. Vertriebsleiter besch344ftigt. Sechs weitere Mitarbeiter der Kl344gerin schieden ebenfalls mit dem 31. Januar 2006 bei dieser aus und nahmen am 1. Februar 2006 eine T344tigkeit bei der Beklagten auf, die im Januar 2006 von ih-ren beiden Gesch344ftsf374hrern gegr374ndet worden war. Um die Leistungsangebote und das Personal der neu gegr374ndeten Beklagten am Markt vorzustellen, nah-men deren Gesch344ftsf374hrer im Februar 2006 durch Anrufe und Versendung von E-Mails Kontakt zu Kunden der Kl344gerin auf, die ihnen noch aus ihrer fr374heren T344tigkeit bei dieser bekannt waren. Eine ausdr374ckliche Einwilligung der Kontak-tierten mit den Anrufen und dem Erhalt der E-Mails lag dabei nicht vor. 2 Zu den Kunden der Kl344gerin z344hlten im Februar 2006 unter anderem das Unternehmen W. in Augsburg (im Weiteren: W.) und die A. GmbH in R. (im Weiteren: A.-GmbH). Am 2. Februar 2006 rief der Beklagte zu 2 unaufgefordert den Leiter der Werkzeugtechnik der W. und den technischen Angestellten F. der A.-GmbH an, die ihm aus seiner fr374heren T344tigkeit bei der Kl344gerin bekannt waren, um ihnen das Personal und das Leis-tungsangebot der Beklagten vorzustellen. Am 3. Februar 2006 versandte der Beklagte zu 2 an F. eine E-Mail mit folgendem Inhalt: 3 - 4 - Hallo Herr F. , vielen Dank f374r Ihre Nachricht und Ihr Interesse. Wie besprochen sende ich Ihnen unsere Kontaktdaten zu. 334ber Anfragen/Auftr344ge w374rden wir uns freuen und sichern Ihnen eine z374gige und qualitativ hochwertige Bearbeitung schon jetzt zu. Eine E-Mail gleichen Inhalts richtete der Beklagte zu 2 am 3. Februar 2006 auch an den Mitarbeiter Wa. der A.-GmbH. Dieser antwortete darauf mit einer E-Mail vom 6. Februar 2006, die folgenden Inhalt hatte: 4 Hallo Herr M. , wir haben bis jetzt mit Ihnen noch nichts abgesprochen, was ist denn los? Ha-ben Sie eine eigene Firma gegr374ndet! Zu welchen Stundens344tzen und 374ber wel-che Kapazit344ten verf374gen Sie? Die Kl344gerin hat die Anrufe des Beklagten zu 2 bei ihren Kunden und die Versendung der E-Mails f374r wettbewerbswidrig erachtet, weil zu den Gesch344fts-t344tigkeiten der Kontaktierten lediglich ein allgemeiner Sachbezug bestanden habe, der f374r die Annahme einer mutma337lichen Einwilligung nicht ausreiche. Aus einer Branchen374blichkeit im betroffenen Markt k366nne eine mutma337liche Einwilligung nicht hergeleitet werden. Im 334brigen sei eine Telefonakquise ohne vorherige ausdr374ckliche Zustimmung des Angerufenen in der Branche der Oberfl344chenveredelung auch nicht 374blich. Die von dem Beklagten zu 2 durchge-f374hrte E-Mail-Werbung sei ebenfalls wettbewerbswidrig, da diese Art der Wer-bung von den Mitarbeitern F. und Wa. der A.-GmbH nicht verlangt wor- den sei mit der Folge, dass die erforderliche Einwilligung gefehlt habe. 5 Die Kl344gerin nimmt die Beklagten daher auf Unterlassung, Auskunftser-teilung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Dar374ber hinaus begehrt sie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. 6 Die Beklagten haben demgegen374ber geltend gemacht, bei den angeru-fenen Unternehmen sei der Wechsel der ehemaligen Mitarbeiter der Kl344gerin 7 - 5 - nicht bekannt gewesen. Der Hauptzweck der beanstandeten Anrufe habe darin bestanden, die angerufenen Unternehmen hier374ber zu informieren. Die 374bermit-telte Information gehe in ihrem Informationsgehalt deutlich 374ber eine blo337e all-gemeine Information hinaus und habe den Beklagten zu 2 zu der Annahme be-rechtigt, die Angerufenen seien mit der gew344hlten Form und dem Inhalt der Mit-teilung einverstanden gewesen. Die Grenzen des Verbotstatbestands des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG w374rden 374berdehnt, wenn die Zul344ssigkeit einer Kontaktauf-nahme zu einer juristischen Person des Privatrechts durch Versendung einer E-Mail davon abh344ngig gemacht werde, dass in der Person des tats344chlich Kontaktierten eine Einwilligung bestanden habe. Das Landgericht hat der Klage mit den in erster Instanz gestellten Antr344-gen im Wesentlichen stattgegeben. Nach 304nderung der Klageantr344ge hat das Berufungsgericht - soweit f374r die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - 8 1. die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken a) gegen374ber Gewerbetreibenden Werbung mit Telefonanrufen zu betrei-ben, wenn nicht der Angerufene in diese Art der Werbung einwilligt oder im Einzelfall aufgrund konkreter Umst344nde, die 374ber den blo337 abstrakten Bedarf des Angerufenen an den von der Beklagten angebotenen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Angerufene ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat, b) gegen374ber Gewerbetreibenden per E-Mail Werbung zu betreiben, wenn nicht der Kontaktierte zuvor diese Werbung von den Beklagten verlangt hat oder - die Beklagten im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postanschrift er-halten haben, - die Beklagten die Adresse zur Direktwerbung f374r eigene 344hnliche Wa-ren oder Dienstleistung verwenden, - der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich dar-auf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierf374r andere als die 334bermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen; c) ,,, d) 205 - 6 - 2. die Beklagten verurteilt, Auskunft zu erteilen 374ber den Umfang der unter Zif-fer 1 beschriebenen Verletzungshandlungen; 3. festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl344gerin alle Sch344den zu ersetzen, die diese aus den unter Ziffer 1 ange-f374hrten Verletzungshandlungen entstanden sind oder noch entstehen wer-den; 4. die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Kl344gerin 3.560,40 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be-klagten ihre Klageabweisungsantr344ge weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 9 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Telefon- und E-Mail-Wer-bung als wettbewerbswidrig angesehen. Dazu hat es ausgef374hrt: 10 Eine unlautere Bel344stigung von Gewerbetreibenden durch Telefonanrufe liege gem344337 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG bei einer Werbung ohne eine zumin-dest mutma337liche Einwilligung des Angerufenen vor. Eine solche Einwilligung habe zum Zeitpunkt der Anrufe des Beklagten zu 2 bei der W. und der A.-GmbH gefehlt. Sie habe nicht daraus hergeleitet werden k366nnen, dass bei den angerufenen Unternehmen der Wechsel von Mitarbeitern, n344mlich der "Leistungstr344ger der Kl344gerin", zur Beklagten habe bekanntgemacht werden sollen. Der Beklagte zu 2 habe bei den Anrufen nicht in einem sachlichen Inte-resse der Angerufenen gehandelt, zu denen die Beklagte bis zu den Anrufen noch keine Gesch344ftsbeziehungen unterhalten habe. Die Bekanntmachung des Marktzutritts der Beklagten und ihres Leistungsverm366gens habe vielmehr in ers-ter Linie deren eigenem Interesse gedient. 11 - 7 - Eine mutma337liche Einwilligung der Angerufenen ergebe sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus einer 374blichen Gepflogenheit im entsprechenden Markt, Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren. Daher komme es auf den Streit zwischen den Parteien 374ber das Bestehen einer derar-tigen Branchen374bung nicht an. Nur ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund k366nne eine mutma337liche Einwilligung begr374nden. Dieser Beurteilung stehe die Entscheidung "Telefonwerbung f374r Blindenwaren" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001,1181) nicht entgegen, da ihr ein nicht verallgemeinerungsf344higer Sonderfall zugrunde gelegen habe. 12 Die Kl344gerin k366nne von den Beklagten auch die Unterlassung der E-Mail-Werbung verlangen, da die insoweit beweisbelasteten Beklagten nicht bewie-sen h344tten, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH um die 334ber- mittlung von Informationen per E-Mail gebeten und darin eingewilligt h344tten. 13 Die Bagatellgrenze des 247 3 UWG sei weder hinsichtlich der in Rede ste-henden Einzelverst366337e noch in der Gesamtheit unterschritten, weil die festge-stellten Verst366337e - wie die streitgegenst344ndliche Auseinandersetzung verdeutli-che - erheblichen Einfluss auf das Marktgeschehen h344tten. 14 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie ist begr374ndet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Telefonwerbung (Klageantrag zu 1 a), gegen die Verurteilung nach den darauf r374ckbezogenen Nebenantr344gen (Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-densersatzpflicht) sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung eines h366heren Be-trages als 1.260,26 200 nebst Zinsen wendet. In diesem Umfang f374hrt die - im 334b-rigen unbegr374ndete - Revision zur Klageabweisung. 15 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 16 - 8 - 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949, UWG 2008) anzuwenden. Der im Streitfall auf Wieder-holungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion; Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Tz. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Inter-net, m.w.N.). Demgegen374ber kommt es f374r den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). F374r die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der an-gegriffenen Handlung ma337geblich (BGH GRUR 2010, 248 Tz. 15 - Kamerakauf im Internet). Die Kl344gerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe und E-Mails des Beklagten zu 2 gest374tzt, die dieser im Februar 2006 vorge-nommen bzw. versandt hat. Zu diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbe-werbsrechtliche Zul344ssigkeit von Werbung gegen374ber Gewerbetreibenden durch Telefonate und Versendung von E-Mails nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 und Nr. 3 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novelle 2008 wurde 247 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend ge344ndert, dass die dort aufgef374hrten Beispielsf344lle "stets" eine unzumutbare Bel344stigung dar-stellen. Dar374ber hinaus wurde das in 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 enthaltene Er-fordernis der "Einwilligung" durch die nunmehr notwendige "vorherige ausdr374ck-liche Einwilligung" ersetzt. 17 - 9 - Die genannten Gesetzes344nderungen erfordern jedoch keine Unterschei-dung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls. Durch die Bestimmung in 247 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgef374hrten Beispielsf344l-le "stets" eine unzumutbare Bel344stigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des 247 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (K366hler in K366hler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 7 Rdn. 1). Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Bel344stigung i.S. des 247 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellversto337 von vornherein aus (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung f374r "Individualver-tr344ge"; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag; Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07, juris Tz. 11). Bei einer Werbung per E-Mail gegen374ber Gewerbetreibenden reichte nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 - anders als nunmehr gem344337 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008, der eine "vorherige ausdr374ckliche Einwilligung" erfordert - zwar eine kon-kludente Einwilligung aus (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 21 = WRP 2008, 1130 - FC Troschenreuth). Darauf haben sich die Beklagten aber im Streitfall nicht berufen. Eine blo337 mutma337liche Einwilli-gung konnte die E-Mail-Werbung gegen374ber einem Gewerbetreibenden auch schon nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 nicht rechtfertigen (BGH GRUR 2008, 925 Tz. 27 - FC Troschenreuth). 18 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die in Rede stehenden Telefon-anrufe des Beklagten zu 2 seien nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 2004 wettbewerbs-widrig (Klageantrag zu 1 a), h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 19 a) Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken k366nnen zwar grunds344tzlich wettbewerbswidrig sein, weil sie zu bel344stigenden oder sonst un-erw374nschten St366rungen der beruflichen T344tigkeit des Angerufenen f374hren k366n-nen. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterh344lt, rechnet 20 - 10 - jedoch mit Anrufen, mit denen der Anrufer ein akquisitorisches Bem374hen ver-folgt. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im gesch344ftlichen Bereich daher nicht nur zul344ssig, wenn der Angerufene zuvor ausdr374cklich oder konkludent sein Einverst344ndnis erkl344rt hat; sie ist vielmehr gem344337 247 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG auch schon bei einer mutma337lichen Einwilligung wettbe-werbsgem344337. Erforderlich ist danach, dass aufgrund konkreter tats344chlicher Umst344nde ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 14 - Suchmaschineneintrag; zu 247 1 UWG a.F. BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung f374r Zusatzeintrag). Bei der Beurteilung der Frage, ob der Anrufer von einer mutma337lichen Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden ausgehen konnte, ist auf die Umst344nde vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzu-stellen. Ma337geblich ist, ob der Werbende bei verst344ndiger W374rdigung der Um-st344nde annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegen374berstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung f374r Zusatz-eintrag; BGH GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag). 21 b) Danach kommt es im Streitfall ma337geblich darauf an, ob der Beklagte zu 2 vor den Anrufen am 2. Februar 2006 annehmen durfte, die anzurufenden Personen w374rden mit dem Werbeanruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dies hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint. 22 aa) Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine mutma337liche Einwilligung der Anzurufenden habe sich nicht aus einer im streitgegenst344ndlichen Markt 374blichen Gepflogenheit er-geben, Neukunden durch Telefonanrufe zu akquirieren. 23 - 11 - 24 Die Vorschrift des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt bei der Frage, ob der Wer-beanruf f374r den Anzurufenden eine unzumutbare Bel344stigung darstellt, auf des-sen tats344chliche oder mutma337liche Einwilligung ab. Entscheidend ist insoweit das Empfinden des Durchschnittsmarktteilnehmers (vgl. K366hler in K366hler/Born-kamm aaO 247 7 Rdn. 21). Macht eine Vielzahl von werbenden Unternehmen in einer bestimmten Branche von wettbewerbswidriger Telefonwerbung Gebrauch, so besagt dieser Umstand nichts dar374ber, ob der Durchschnittsmarktteilnehmer mit dieser Werbemethode einverstanden ist. Das Gegenteil d374rfte vielmehr an-zunehmen sein. Zudem wird das Verbot gerade damit begr374ndet, dass eine Nachahmung durch Wettbewerber verhindert werden soll (vgl. BGHZ 59, 317, 321 f. - Telex-Werbung; siehe auch BGH GRUR 2008, 189 Tz. 21 f. - Suchma-schineneintrag), was einer Zulassung der Werbung wegen Branchen374bung ge-rade entgegensteht (so auch Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., 247 7 Rdn. 157; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 707; a.A. Engels/Stulz-Hermstadt, WRP 2005, 1218, 1228). bb) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz auch zutreffend da-von ausgegangen, dass ein allgemeiner Sachbezug zu den vom angerufenen Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen im Allgemeinen f374r die Annahme einer mutma337lichen Einwilligung nicht ausreicht, weil Telefonwer-bung gegen374ber Gewerbetreibenden andernfalls nahezu unbeschr344nkt zul344ssig w344re (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung f374r Blindenwaren, zu 247 1 UWG a.F.; BGH GRUR 2007, 607 Tz. 20 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"). 25 Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Anrufe wiesen nur einen solchen allgemeinen Sachbezug zum Gesch344ftsgegenstand der Angerufenen auf, erweist sich indes als rechtsfehlerhaft, weil unter den im Streitfall gegebenen Umst344nden davon auszugehen ist, dass die angerufenen 26 - 12 - Mitarbeiter der Kunden der Kl344gerin den Anrufen des Beklagten zu 2 positiv ge-gen374ber gestanden haben. Ein hinreichend gro337es Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann vor allem dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbema337nahme ei-nen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Gesch344ftsverbin-dung aufweist (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 18 - Suchmaschineneintrag, m.w.N.). 27 Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ma337geblich darauf ab-gestellt, der Umstand, dass die jetzt f374r die Beklagte t344tigen fr374heren Mitarbeiter der Kl344gerin zu deren Kunden Kontakt gehabt h344tten, rechtfertige nicht die An-nahme, es h344tten schon zum Zeitpunkt der beanstandeten Anrufe Gesch344fts-beziehungen zwischen der Beklagten und den Kunden der Kl344gerin bestanden, weil diese Kundenkontakte und die bereits bestehenden Gesch344ftsbeziehungen allein der Kl344gerin zuzurechnen seien. 28 Diese Erw344gung trifft zwar zu, sch366pft aber die Besonderheiten des Streitfalls nicht aus. Die bereits bestehende Gesch344ftsbeziehung stellt lediglich einen Beispielsfall dar, in dem von einem mutma337lichen Einverst344ndnis des Angerufenen ausgegangen werden kann. Der pers366nliche Kontakt, den die fr374-heren Mitarbeiter der Kl344gerin im Rahmen ihrer damaligen T344tigkeit zu den Kunden und ihren Mitarbeitern gekn374pft haben, deutet ebenso wie die bereits bestehende Gesch344ftsbeziehung darauf hin, dass diese Kunden gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie dar374ber informiert, dass der fr374here Mitarbeiter der Kl344gerin nunmehr bei einem Wettbewerber besch344ftigt ist. Denn f374r die Mitarbeiter des Kunden besteht - auch unabh344ngig davon, ob zu dem Wettbewerber eine Gesch344ftsbeziehung aufgebaut werden soll - ein na-t374rliches Interesse daran zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter nun nicht mehr bei der Kl344gerin t344tig ist. 29 - 13 - 30 Es ist auch wettbewerbsrechtlich grunds344tzlich nichts dagegen einzu-wenden, wenn ein ehemaliger Mitarbeiter in diesem Zusammenhang versucht, Kunden seines fr374heren Arbeitgebers f374r seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewin-nen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grunds344tzlich kein Anspruch auf Fortbestand einer einmal begr374ndeten Gesch344ftsbeziehung. Der Kundenkreis ist kein gesch374tztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden geh366rt vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewer-ber gebunden sind (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 526 - Mietwagenkostenersatz, m.w.N.; K366hler in K366h-ler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., 247 4 Rdn. 10/57). Verwendet der inzwischen f374r einen Mitbewerber t344tige ehe-malige Mitarbeiter f374r die Kontaktaufnahme zu einem Kunden seines fr374heren Arbeitgebers Informationen, die er w344hrend seiner T344tigkeit f374r seinen bisheri-gen Arbeitgeber erlangt hat, so ist dies nicht unlauter, solange er hierf374r auf ei-gene Kenntnisse zur374ckgreift, die f374r seinen neuen Arbeitgeber zu nutzen ihm nicht untersagt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 936 = WRP 1999, 912 - Weinberater). Die fr374her bei einem anderen Arbeitgeber erlangten Kenntnisse darf sich der zu einem neuen Unternehmen gewechselte Arbeitnehmer daher zunutze machen und f374r seinen jetzigen Ar-beitgeber einsetzen, dem sie zugute kommen. Ein Hinweis auf die T344tigkeit f374r ein neues Unternehmen, das mit dem bisherigen Arbeitgeber im Wettbewerb steht, kann f374r den kontaktierten Kunden des fr374heren Arbeitgebers eine n374tzli-che Information sein, an der er ein nicht unerhebliches Interesse haben kann (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 4 Rdn. 10.44; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO 247 4 Rdn. 10/57). Danach hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Anrufe des Beklagten zu 2 bei den Kunden W. und A.-GmbH der Kl344gerin h344tten ledig-lich einen allgemeinen Sachbezug zum Gesch344ftsgegenstand der Angerufenen 31 - 14 - gehabt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte der Beklagte zu 2 unter den im Streitfall gegebenen Umst344nden vielmehr annehmen, dass die an-gerufenen Unternehmen daran interessiert waren, von dem Wechsel mehrerer Mitarbeiter von der Kl344gerin zur Beklagten unterrichtet zu werden, und dass sie daher auch mit einem Telefonanruf einverstanden waren, zumal zumindest zwei der zur Beklagten gewechselten Mitarbeiter bei der Kl344gerin in leitenden Positi-onen t344tig waren. cc) Die mutma337liche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden muss sich allerdings nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Wer-bung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutma337lich (gerade) auch mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einver-standen sein. Eine mutma337liche Einwilligung kann selbst dann anzunehmen sein, wenn die Herstellung der Verbindung durch einen Telefonanruf gegen374ber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorz374ge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Ma337 ent-spricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Bel344stigungen hinnehmbar er-scheinen (vgl. BGHZ 113, 282, 285; BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwer-bung f374r Zusatzeintrag; GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag). 32 Der Beklagte zu 2 konnte berechtigterweise davon ausgehen, dass die von ihm Angerufenen auch gerade mit dieser Art der Werbung einverstanden sein w374rden. Die Angerufenen hatten ein nicht unerhebliches Interesse an den von dem Beklagten zu 2 erteilten Informationen. Eine direkte Kontaktaufnahme per Telefonat bot den Angerufenen zudem die M366glichkeit, sich bei dem Anrufer unmittelbar nach Einzelheiten zu erkundigen. Die telefonische Informationsertei-lung war daher f374r die Angerufenen im Vergleich zu einer schriftlichen Anspra-che schneller, einfacher und zielgerichteter, zumal der Anrufer den Angerufe-nen bereits bekannt war. 33 - 15 - 34 Dementsprechend sind auch die auf den Klageantrag zu 1 a r374ckbezo-genen Folgeanspr374che unbegr374ndet. 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht dagegen in der beanstandeten E-Mail-Werbung einen Wettbewerbsversto337 der Beklagten nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gesehen (Klageantrag zu 1 b). 35 36 a) Eine vorherige ausdr374ckliche Einwilligung (247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2008) lag nicht vor, so dass es darauf ankommt, ob das Verhalten auch nach dem insoweit weniger strengen alten Recht zu untersagen war. Nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 erforderte die Zul344ssigkeit einer E-Mail-Werbung gegen374ber Gewerbetreibenden zumindest eine konkludente Einwilligung des Adressaten der Werbung. Die blo337 mutma337liche Einwilligung des Beworbenen reichte f374r die Zul344ssigkeit einer Werbung per E-Mail dagegen nicht aus (vgl. BGH GRUR 2008, 925 Tz. 25 - FC Troschenreuth). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die insoweit beweisbelaste-ten Beklagten h344tten nicht bewiesen, dass die Mitarbeiter F. und Wa. der A.-GmbH in die Zusendung von E-Mails zumindest konkludent eingewilligt h344tten. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen. Sie bringt le-diglich vor, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer mutma337lichen Einwilligung der A.-GmbH bzw. von deren Mitarbeitern verneint. Darauf kommt es jedoch - wie dargelegt - nicht an, weil 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine zumindest konkludente Einwilligung f374r die Verneinung einer unzu-mutbaren Bel344stigung erfordert. 37 c) Eine unzumutbare Bel344stigung i.S. des 247 7 Abs. 2 UWG 2004 ist zugleich geeignet, die Interessen der Marktteilnehmer i.S. des 247 3 UWG 2004 erheblich zu beeintr344chtigen (BGH GRUR 2008, 189 Tz. 23 - Suchmaschinen-eintrag). 38 - 16 - 39 4. Da der auf Unterlassung der beanstandeten E-Mail-Werbung gerichte-te Klageantrag zu 1 a begr374ndet ist, haben auch die darauf r374ckbezogenen An-tr344ge auf Auskunftserteilung (247 242 BGB) und Feststellung der Schadenser-satzpflicht (247 9 UWG) Erfolg. 40 5. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Ab-mahnkosten ist aus 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in H366he von 1.260,26 200 zuz374glich Zinsen begr374ndet. Nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann Ersatz der f374r eine Abmahnung er-forderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Gegenstand der beiden Abmahnschreiben vom 10. April 2004 waren die von der Kl344gerin mit dem Klageantrag zu 1 a (Telefonwerbung) sowie mit einem weiteren, in den Vorinstanzen erfolgreichen, jedoch nicht in die Revisionsin-stanz gelangten Unterlassungsantrag geltend gemachten Anspr374che. Die Ab-mahnung der Kl344gerin wegen der von ihr beanstandeten Telefonwerbung war - wie unter II 2 ausgef374hrt - unbegr374ndet. Die Kl344gerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur beanspruchen, soweit diese dem ihr zugesprochenen Unterlassungsantrag zuzurechnen sind (BGH, Urt. v. 10.12.2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Tz. 50 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter). Dabei ist die H366he des Ersatzanspruchs nach dem Verh344ltnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Ab-mahnung zu bestimmen (BGH GRUR 2010, 744 Tz. 52 - Sondernewsletter; Ah-rens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 11 Rdn. 36 Fn. 170). Von den geltend gemachten Abmahnkosten entf344llt daher nur ein entsprechen-der Teil auf den begr374ndeten Unterlassungsanspruch. 41 III. Das Berufungsurteil ist somit auf die Revision der Beklagten unter Zu-r374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit die Beklag-ten nach dem Klageantrag zu 1 a sowie nach den darauf r374ckbezogenen Kla- 42 - 17 - geantr344gen zu 2 und 3 verurteilt worden sind. Es ist ebenfalls aufzuheben, so-weit die Beklagte zu 1 nach dem Klageantrag zu 4 zur Zahlung eines h366heren Betrags als 1.260,26 200 (zuz374glich Zinsen) verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen. 43 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 92 Abs. 1, 247 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 22.05.2007 - 11 O 29/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2007 - 4 U 102/07 - I ZR 27/08 Schreibfehlerberichtigung: Das Urteil vom 11. M344rz 2010 - I ZR 27/08 - wird dahin berichtigt, dass es in Tz. 24 anstatt " a.A. Engels/Stulz-Her m stadt, WRP 2005, 1218, 1228" richtig " a.A. Engels/Stulz-Her rn stadt, WRP 2005, 1218, 1228" hei337en muss. Karlsruhe, den 07.09.2010 Bundesgerichtshof Karlsruhe Gesch344ftsstelle I. Zivilsenat B374rk, Justizhauptsekret344rin

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