BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 271/08 Verk374ndet am: 22. M344rz 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 242 Cd, 247247 387 ff.; 247 399 a) Das Abtretungsverbot nach 247 399 Fall 1 BGB steht der Abtretung des Anspruchs des Treuhandkommanditisten gegen den Treugeber auf Freistellung von der Haf-tung f374r Anspr374che von Gl344ubigern der Gesellschaft an den Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Kommanditgesellschaft mit der Folge, dass sich dieser in einen Zahlungsanspruch umwandelt, nicht entgegen. b) Gegen den an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch kann der Treugeber nicht mit Schadensersatzanspr374chen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2011 - II ZR 271/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesge-richtshof Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers wird zur374ckgewiesen. Auf die Anschlussrevision der Beklagten wird unter Zur374ckweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 20. November 2008 teil-weise abge344ndert. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zur374ckweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels sowie der Anschlussberufung des Kl344gers das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts D374ssel-dorf vom 4. Dezember 2007 teilweise abge344ndert und zur Klarstel-lung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger 6.600,16 200 nebst Zin-sen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage ab-gewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kl344ger zu 24 % und die Beklagte zu 76 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der F. Beteili-gungsgesellschaft KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschafts-zweck die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des F. Fonds war. 2 Die Beklagte erkl344rte am 27. Juli 1999 gegen374ber der Treuh344nderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt zur Schuld-nerin mit einer Beteiligungssumme von 60.000 DM zuz374glich 5 % Agio. Die Treuh344nderin 374bernahm gem. 247 1 des Treuhandvertrages f374r die Beklagte die f366rmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach 247 5 des Treu-handvertrages hatte der Treugeber die Treuh344nderin von ihrer pers366nlichen Kommanditistenhaftung freizustellen. 247 12 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin lautet auszugsweise: (1) An dem Verm366gen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Gesch344ftsjahres ge-gebenen Verh344ltnis ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Ein-lage folgenden Monatsersten beteiligt. 205 (3) Die Gesellschaft hat die Aussch374ttungen, die die Gesellschaft von den Ob-jektgesellschaften erh344lt und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechter-haltung einer Liquidit344tsreserve in der in der Liquidit344tsprognose des Beteili-gungsprospektes angegebenen H366he verbleiben, ab 1999 halbj344hrlich, jeweils bis 31.01. und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000, an die Kommanditis-ten im Verh344ltnis der Ergebnisbeteiligung gem344337 Ziff. 1 auszusch374tten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind. (4) Soweit die Aussch374ttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als R374ckzahlung der von dem Beteili-gungstreuh344nder f374r Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinla-ge anzusehen sind, entsteht f374r den Beteiligungstreuh344nder eine pers366nliche Haftung f374r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (247 172 Abs. 4 HGB). Von die-ser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, f374r die der Be-teiligungstreuh344nder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen h344lt, den - 4 - Beteiligungstreuh344nder nach Ma337gabe des Treuhandvertrages (Anlage 2) frei-zustellen. In den Jahren 1999 bis 2004 erhielt die Beklagte in zwei Zahlungen je-weils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Aussch374ttungen in H366he von insgesamt 8.615,25 200. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen f374r 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Aussch374ttun-gen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wie-sen sie Verluste aus. 3 Die Schuldnerin stellte am 29. Juli 2005 Antrag auf Er366ffnung des Insol-venzverfahrens wegen Zahlungsunf344higkeit; das Verfahren wurde am 20. April 2006 er366ffnet. Mit Vereinbarung vom 6. April 2006 lie337 sich der Kl344ger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsanspr374che gegen die Anleger ab-treten. Er forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 20. November 2006 ver-geblich zur R374ckzahlung der Aussch374ttungen auf. 4 5 Der Kl344ger hat seinen mit der Klage geltend gemachten R374ckzahlungs-anspruch auf 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf 247247 134, 143 InsO gest374tzt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 83 200 stattgegeben. Auf die Beru-fung der Beklagten hat das Berufungsgericht der Klage nur in H366he von 3.585,79 200 aus 247247 134, 143 InsO sowie weiteren 3.097,37 200 aus abgetretenem Recht (insgesamt 6.683,16 200) stattgegeben und die Anschlussberufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen wenden sich der Kl344ger mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision und die Beklagte mit der Anschlussrevisi-on. - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision des Kl344gers hat keinen, die Anschlussrevision der Beklag-ten hat nur in geringem Umfang (83 200) Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Zwar hafte die Beklagte dem Kl344ger nicht unmittelbar als Kommanditistin. Aus Insolvenzanfechtung stehe dem Kl344ger aber der Teil der Aussch374ttungen zu, um den die Aussch374ttungen den auf die Beklagte j344hrlich entfallenden Ge-winn in den vier Jahren vor Insolvenzantragstellung jeweils 374berstiegen h344tten. Aus abgetretenem Recht k366nne der Kl344ger nicht die R374ckzahlung s344mtlicher Aussch374ttungen verlangen, sondern nur den Betrag, um den die Einlageleis-tung der Beklagten durch die Aussch374ttungen unter Ber374cksichtigung dem Ka-pitalkonto zugeschriebener Gewinne und Verluste unter die Haftsumme gemin-dert sei. Eine Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzanspr374chen gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufkl344rungspflichtverletzung sei nach dem Haftungssystem der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen. II. Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis im Wesent-lichen stand. 9 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Kl344gers gegen die beklagte Treugeberin aus 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15). 10 - 6 - 2. Dem Kl344ger steht indes, allerdings nur in H366he von 6.600,16 200, ein Anspruch aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treu-handkommanditistin hat ihren Freistellungsanspruch aus 247 5 des Treuhandver-trags, der zudem aus dem Gesch344ftsbesorgungsverh344ltnis zwischen Treuhand-kommanditistin und Beklagter folgt (247247 675, 670 BGB), wirksam an den Kl344ger abgetreten; der Anspruch ist nicht verj344hrt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzanspr374chen der Beklagten erloschen. 11 a) Der Treuhandvertrag ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 RBerG gem344337 247 134 BGB nichtig. F374r die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 247 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschulde-ten T344tigkeit 374berwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirt-schaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern f374r sie auch die er-forderlichen Vertr344ge abzuschlie337en hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, f374r die beklagte Treugeberin Vertr344ge zu schlie337en, die diese selbst verpflichteten, enth344lt der Treuhandvertrag hier je-doch nicht. Die in 247 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Ver-tr344ge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Drit-ten. 12 b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht zutreffend er-kannt hat, wirksam an den Kl344ger abgetreten worden. 13 - 7 - Die Abtretung ist nicht gem344337 247 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar ver344ndert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Ver344nderung des Leis-tungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gl344ubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Gr374neberg, BGB, 70. Aufl., 247 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kom-manditistenhaftung gem344337 247 171 Abs. 1, 247 172 Abs. 4 HGB ergebenden An-spr374che im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG K366ln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gem344337 247 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Anspr374che gegen Kommanditisten erm344chtigt, w344h-rend die Gesellschaftsgl344ubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber blei-ben, daran gehindert sind, ihre Anspr374che selbst geltend zu machen. Berechtig-te Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach 247 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgl344ubigers nicht beein-tr344chtigt. 14 Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, 247 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus 247 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkomman-ditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzul344ssige Rechtsaus374bung gem344337 247 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag ver-bundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 15 - 8 - c) 247 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Kl344gers entgegen der An-sicht der Anschlussrevision nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz vor-aus, die tats344chlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Aussch374ttun-gen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem344337 247 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabh344ngig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquidit344ts374bersch374ssen zu zahlen. 16 d) Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kl344ger gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in H366he von 6.600,16 200 zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser H366he die Freistellung von dem ihr ge-gen374ber begr374ndeten Anspruch nach 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 1 und 2 HGB von der beklagten Treugeberin verlangen. 17 aa) Durch die Aussch374ttungen an die 374ber die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von 247 172 Abs. 4 HGB teilweise zur374ckbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 36). Der Anspruch aus 247 172 Abs. 4, 247 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begr374ndet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesell-schaftsgl344ubiger nicht ben366tigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. M344rz 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erf374llt. Die zur Insolvenzta-belle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden k366nnen, 374bersteigen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Summe aller Aussch374ttungen. 18 - 9 - bb) Entgegen der Auffassung der Revision haben jedoch nicht s344mtliche Aussch374ttungen die Haftung wieder aufleben lassen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach 247 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in drei-facher Hinsicht, n344mlich durch die Haftsumme, die H366he des ausgezahlten Be-trags und durch das Ausma337 der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haft-summenunterdeckung begrenzt (vgl. M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., 247247 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 23.994,35 200 gegen374ber ihrer Haftsumme von 30.677,51 200 (= 60.000 DM) nur um 6.683,16 200 gemindert. Haftungssch344dlich sind aber nur 6.600,16 200 ausge-zahlt worden. Die erste Aussch374ttung f374r das 2. Halbjahr 1999 in H366he von 178,95 200 hat die Haftung aus 247 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in H366he von 95,95 200 wieder begr374ndet. Vor dieser Aussch374ttung war dem Kapitalkonto der Beklag-ten nach dem insoweit ma337geblichen Vortrag des Kl344gers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn f374r 1999 in H366he von 83 200 gutge-schrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung f374hrte. Alle nachfolgenden Aussch374ttungen erfolgten zwar bei bereits beste-hender Haftsummenunterdeckung. M374sste die Beklagte - wie die Revision meint - alle Aussch374ttungen erstatten, bliebe aber unber374cksichtigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgef374llt wurden. Die Haftung nach 247 171 Abs. 1, 247 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gew344hrleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsverm366gen gedeckt ist; auf mehr k366nnen die Gl344ubiger nicht ver-trauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; M374nchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., 247 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 44). 19 Ausgehend von der Beispielsrechnung des Kl344gers ergibt sich bei Fort-schreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung: 20 - 10 - Haftsumme/Einlage: 60.000 DM = 30.677,51 200 Datum Stand Kapitalkonto Aussch374ttung Stand Kapitalkonto nachher Gewinn/Verlust am Jahresende Beitritt 30.677,51 200 in 1999: + 83,00 200 31.1.2000 30.760,51 200 178,95 200 30.581,56 200 31.7.2000 30.581,56 200 1.073,71 200 29.507,85 200 in 2000: + 138,78 200 31.1.2001 29.646,63 200 1.073,71 200 28.572,92 200 31.7.2001 28.572,92 200 1.073,71 200 27.499,21 200 in 2001: + 763,55 200 31.1.2002 28.262,76 200 1.073,71 200 27.189,05 200 31.7.2002 27.189,05 200 1.073,71 200 26.115,34 200 in 2002: + 1.939,53 200 31.1.2003 28.054,87 200 1.073,71 200 26.981,16 200 31.7.2003 26.981,16 200 1.073,71 200 25.907,45 200 in 2003: - 194,69 200 31.1.2004 25.712,76 200 460,16 200 25.252,60 200 31.7.2004 25.252,60 200 460,16 200 24.792,44 200 in 2004: - 798,09 200 31.12.2004 23.994,35 200 cc) Der Kl344ger muss sich an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetra-genen Kapitalkontoentwicklung f374r eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsge-richt nicht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast f374r den Anspruch aus 247 172 Abs. 4 HGB verkannt. Es hat zutreffend zugrunde gelegt, dass der Kom-manditist darlegen und beweisen muss, dass eine unstreitige Aussch374ttung die Haftung nicht wieder begr374ndet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kl344ger, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Aussch374ttungen teilweise nicht haftungsbegr374n-dend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die f374r die Jahre 1999 21 - 11 - bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tat-s344chlich erzielt worden sind, hat der Kl344ger in den Tatsacheninstanzen nicht substantiiert in Abrede gestellt. Der kurze schrifts344tzliche Hinweis auf die steu-erlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern f374hren sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der f374r die Kapitalkontoentwicklung ma337geblichen Handelsbilanz, auf die der Kl344ger sein Berechnungsbeispiel gest374tzt hat, nicht ergaben. Nach allgemeinen Grunds344tzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte das Vorbringen des Kl344gers, soweit es f374r sie g374nstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat. Dass der handelsbilanzielle Gewinn jeweils den Kapitalkon-ten der Treugeber gem344337 247 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zu-gewiesen worden ist, hat der Kl344ger in seiner Beispielsberechnung f374r eine Ka-pitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zuguns-ten der Treugeber selbst ber374cksichtigt und erstmals - gem344337 247 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - in der Revisionsinstanz bestritten. e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weiter zutreffend angenommen, dass der vom Kl344ger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verj344hrt ist. 22 aa) Die Verj344hrungsfrist f374r den Befreiungsanspruch eines Treuh344nders nach 247 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs fr374hestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen f344llig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach 247 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, f344llig, unabh344ngig da- 23 - 12 - von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits f344llig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verj344hrungsrecht-lichen Grunds344tzen w344re der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent-steht und f344llig wird, auch ma337geblich daf374r, zu welchem Zeitpunkt die Verj344h-rungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt ( 247 199 BGB ). Dies widerspr344che indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vor-liegenden Art. W344re f374r den Lauf der Verj344hrungsfrist auf die F344lligkeit des Frei-stellungsanspruchs abzustellen, w344re die Treuhandkommanditistin regelm344337ig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegen374ber den Treugebern gezwungen, in dem weder die F344lligkeit der Dritt-forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erf374llung 374berhaupt auf Mittel der Treugeber zur374ckgegriffen werden muss. bb) Der Befreiungsanspruch der Treuh344nderin ist danach nicht verj344hrt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von 247 257 Satz 1 BGB, f374r die die Treuh344nderin nach 247 128, 247 161 Abs. 2, 247 171 Abs. 1 und 2, 247 172 Abs. 4 HGB in H366he von 6.600,16 200 haftet, in - im Hinblick auf die dreij344hrige Verj344hrungsfrist nach 247247 195, 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 ein-gereichten Prozesskostenhilfeantrags des Kl344gers (247 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB) - unverj344hrter Zeit f344llig geworden ist. 24 f) Im Ergebnis zutreffend h344lt das Berufungsgericht eine Aufrechnung der Beklagten gegen374ber dem an den Kl344ger abgetretenen R374ckzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadenser-satzanspr374chen f374r ausgeschlossen. 25 - 13 - aa) Die Aufrechnung ist schon unzul344ssig. 26 27 334ber die gesetzlich oder vertraglich ausdr374cklich geregelten F344lle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwi-schen den Parteien begr374ndeten Schuldverh344ltnisses der Ausschluss als still-schweigend vereinbart angesehen werden muss (247 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erf374llung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (247 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuh344nderisch f374r Rechnung der Treugeber 374bernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grunds344tzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treu-h344nders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kom-manditist w344re; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt h344tte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verh344ltnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. M344rz 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverh344ltnis erfasst auch die Haf-tung der Treuhandkommanditistin gegen374ber Gesellschaftsgl344ubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zur374ckbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar 374ber die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegen374ber Gesellschaftsgl344u-bigern nach 247247 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Anspr374chen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG D374sseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG K366ln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., 247 161 Rn. 176). - 14 - bb) Die Aufrechnung der Beklagten w374rde im 334brigen auch nicht durch-greifen, weil sie eine Aufkl344rungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Aussch374ttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewie-sen, dass f374r die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und f374r den Beteiligungstreuh344nder eine pers366nliche Haftung f374r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquidit344ts-374bersch374ssen der Gesellschaft zur374ckgezahlt werden. Ferner war dem Pros-pekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Aussch374ttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzins374bersch374sse darstellen lie337en, sondern auch durch die H366he der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anf344nglichen Tilgungsaussetzungen und Ent-nahmen aus der Liquidit344tsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wur-de, in der ausgewiesenen H366he m366glich wurden. 28 Auch war die Treuhandkommanditistin zu einer weitergehenden Erl344ute-rung der Haftungsvorschrift des 247 172 Abs. 4 HGB, die in 247 12 des Gesell-schaftsvertrages genannt wird, nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschr344nkte Han-delbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. 29 3. Ob der Kl344ger die Erstattung der Aussch374ttungen gem344337 247247 143, 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen k366nnte, kann dahinstehen. Jedenfalls erg344be sich daraus keine h366here Forderung. Denn der Anspruch gem344337 247 134 Abs. 1 InsO w344re begrenzt auf Aussch374ttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem An- 30 - 15 - trag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, den die Insolvenzschuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Aussch374ttun-gen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 6.288,87 200. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 04.12.2007 - 16 O 538/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 20.11.2008 - I-6 U 8/08 -
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