BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 27 /1 4 Verkündet am: 16. April 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bohnengewächsextrakt UWG § 8 Ab s. 3 Nr. 2, § 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 258/97 Art. 1 Abs. 2; Art. 3 Abs. 2 und 4; NLV § 3 Abs. 1 und 2 a) Bei der Prüfung, ob es sich bei einem aus dem Trockenextrakt einer Pflanzenwurzel best e- henden Nahrungsergänzungsmittel um ein neuartiges Lebensmi ttel oder eine neuartige L e- bensmittelzutat im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) 258/97 über neuartige L e- bensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14. Februar 1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordn ung [EG] Nr. 596/2009 vom 18. Juni 2009 [ABl. Nr. L 188 vom 18. Juli 2009, S. 14] - Novel - Food - Verordnung) handelt, ist darauf abzustellen, ob entsprechende Nahrungsergänzungsmittel vor dem 15. Mai 1997 in der G e- meinschaft in erheblicher Menge für den mens chlichen Verzehr verwendet wurden. Es kommt nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr der Pflanze oder von Produkten, die die Pflanze enthalten, erfolgt ist. b) Ist ein Nahrungsergänzungsmittel im Novel - Food - Katalog der Europäischen Kommission mit dem Status "FS" eingetragen, stellt dies ein die Gerichte nicht bindendes Indiz dafür dar, dass es sich nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Novel - Food - Verordnung handelt. c) Hat der Kläger im Rahmen seiner primären Darlegungslast V eröffentlichungen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass ein Nahrungsergänzungsmittel als neuartiges Lebensmittel a n- zusehen ist, genügt der Beklagte allein mit der Berufung auf die Indizwirkung des Eintrags im Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" seiner ihm im Hinblick auf die fehlende Neua r- tigkeit des Produkts obliegenden sekundären Darlegungslast nicht. BGH, Urteil vom 16. April 2015 - I ZR 27/14 - OLG Celle LG Stade - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhand - lung vom 16 . April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Celle vom 30. Januar 2014 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist ein pharmazeutischer Großhändler . Sie vertreibt das Nahrungsergänzungsmittel "Kudzu 300 mg GPH Kapseln" , die Kudzu - Trocken - extrakt mit 4 0 % Isoflavonen enthalten . A uf ihrer Internetseite teilt die Beklagte mit , dass es sich bei Kudzu (lateinisch: pueraria lobata) um eine in Indien wild wachsende oder kultivierte Pflanze handelt, die zu den Hülse nfrüchtler n zählt und eine enge Verwandtschaft mit einheimischen Boh nengewächse n aufweist . In der traditionelle n chinesischen Gesundheitskunde würden Blüten und Wu r- zeln seit über 2 500 Jahren zur Unterstützung der Gesundheit von Menschen verwendet. 1 - 3 - Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e . V. . Er ist der Ansicht, dass es sich bei dem Produkt der Beklagten um ein neuartiges Lebensmittel hande lt , das mangels Zulas sung oder Notifizierung nach der Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten ( ABl. Nr. L 43 vom 14. Februar 1997, S. 1, zuletzt geändert du rch die Verordnung [EG] Nr. 596 /200 9 vom 18 . Juni 200 9 [ABl. Nr. L 188 vom 18. Juli 200 9 , S. 1 4 ]; im Weiteren: Novel - Food - Verordnung) in der E uropäischen Union nicht vertri e- ben und beworben werden darf . Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel "Kudzu 300 mg GPH Kapseln" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern für das Mit tel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel - Food - Verordnung (Verordnung EG/258/97) oder keine Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 der Novel - Food - Verordnung be steht. Darüber hinaus hat der Kläger von der Beklagten die Erstattung von A b- mahnkosten in Das Landgericht (LG Stade, Magazindienst 2012, 1194) hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung nach dem vorstehend wiedergegebenen Antrag verurteilt (OL G Celle, WRP 2014, 346) . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi on, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Kl a- geabweisung weiter. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus § § 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 , Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 der Novel - Food - Verord - nung begründet angesehen und dazu ausgeführt: D er Kläger sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Ihm gehöre e i- ne erhebliche Anzahl von Gewerbetreibe nden an, die Leistungen gleicher oder verwandter Art anböten. Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwe n- dungsbereich der Novel - Food - Verordnung falle und ohne die nach dieser Ve r- ordnung erforderliche Genehmigung oder Notifizierung erfolge, stelle ein unla u- teres und unzulässiges Wettbewer b sverhalten dar. Weder liege für das von der Beklagten vertriebene Produkt eine Genehmigung nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 der Novel - Food - Verordnung vor noch sei ein No tifizierungsverfahren nach Art. 5 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 Novel - Food - Verordnung durchgeführt worden. Der Kläger habe dargelegt, dass das fragliche Nahrungsergänzungsmittel vor dem Inkrafttreten der Novel - Food - Verordnung am 15. Mai 1997 in der Gemei n- schaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den m enschlichen Verzehr ve r- wendet worden sei. Demgegenüber habe die Beklagte das Gegenteil nicht ko n- kret dargelegt. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Aufnahme von Pueraria lobata in den von der Europäischen Kommission veröffentlichten N o- vel - Food - Katalog mit dem Status "FS" berufen . II . Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelassen, ob die Aufnahme eines Na h- rungsergänzungsmittels in den Novel - Food - Katalo g die nationalen Geric hte binde und ob aus dem Umstand, dass ein Nahrungsergänzungsmittel in dem Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" versehen sei, folge, dass es bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union in nennenswertem Umfang für 6 7 8 - 5 - den menschlichen Verzehr verwe ndet worden sei . Damit hat das Berufungsg e- richt keine Beschränkung der Zulassung ausgesprochen, sondern lediglich deutlich gemacht, welche Gründe für die unbeschränkte Zulassung der Revis i- on maßgeblich waren. Auf die von der Revision aufgeworfenen Fragen, ob die Klagebefugnis des Klägers ein abtrennbarer Teil des Streitstoffs sein kann und ob das Berufungsgericht die Prüfung der Klagebefugnis des Klägers wirksam von der Revisionszulassung hätte ausnehmen können, kommt es nicht an. III. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage für begründet erachtet. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist. a) Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der A nspruch richtet. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit ausz u- legen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt we r- den kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle B e- einträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichke it in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Br anchenbereich abzustellen, dem die bea n- 9 10 11 - 6 - standete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Rn. 19 = WRP 2006, 1023 - Sammelmi t- gliedschaft IV; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 218/03, GRUR 2007, 610 Rn. 17 = WRP 2007, 778 - Sammelmitgliedschaft V; Urteil vom 1. März 2007 I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Rn. 14 = WRP 2007, 1088 - Krankenhauswe r- bung). b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dem Kläger geh ö- re eine erhebliche Anzahl von Gew erbetreibenden an, die Leistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte anbie ten. aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, abzustellen sei auf den Bereich der Nahrungsergänzungsmittel und der Gesundheitsernährung auf dem bu n- desweiten Markt, da die Beklagte die Kapseln im Internet unter Hinweis auf die g esundheitsunterstützende Wirkung als Nahrungsergänzungsmittel vertreibe. Die Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln sei eng mit den Ernährungsg e- wohnheiten insgesamt verbunden, so dass auch Lebens mittelunternehmen, Lebensmittelhersteller und Unternehmen, die Naturheilmittel oder diätetische Mittel vertreiben, mit Waren verwandter Art handelten . Unter den Mitgliedern des Klägers befänden sich 13 Hersteller von Kosmetik produkten un d Na h- rungsergänzung smitteln, 37 Hersteller von Naturheilmitteln und Ökoprodukten, der Bundesverband der deutschen Versandapotheken, zwei Sanitätshäuser, die Reformhaus - und Drogerieprodukte bundesweit im Versandhandel anböten, sowie 25 Hersteller, Einzel - , Groß - und Versandh ändler von Nahrungsergä n- zungsmitteln, die bundesweit tätig seien. bb) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Ber u- fungsgericht ist zutreffend von den vom Senat in ständiger Rechtsprechung ve r- tretenen Grundsätzen ausgegangen. Es hat s ich entgegen der Auffassung der 12 13 14 - 7 - Revision nicht auf eine Aufzählung von Unternehmen beschränkt, sondern zu deren Branchenzugehörigkeit und zur Wirtschaftsstufe Feststellungen getroffen . Angesichts des Umstandes, dass Hersteller, Einzel - , Groß - und Versandhä ndler in nennenswerter Zahl im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel Mitglied er des Klägers sind, bedurfte es keiner gesonderten Ausführungen dazu, dass die se Mitglieder in ihrer Gesamtheit einen für die Annahme der Klagebefugnis des Klägers ausreichenden U msatz erzielen. cc) Das Berufungsgericht hat bei der Würdigung der vom Kläger vorg e- legten Mitgliederliste entgegen der Auffassung der Revision nicht grundlegend verkannt, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG noch in der let z- ten mündlichen Verhandlung vorliegen und dass die von der Rechtsprechung geforderten Daten in diesem Zeitpunkt noch aktuell sein müssen. Die vom Kl ä- ger in der ersten Instanz vorgelegte Mitgliederliste stammt vom 1. September 2012. Angesichts des Umstands, dass die Bekla gte seine Aktivlegitimation in der Berufungsinstanz erneut bestritten hat, hat der Kläger mit der Berufungse r- widerung eine aktualisierte Liste vom 2. September 2013 vorgelegt. Diese Liste war hinreichend aktuell, um die Klageberechtigung des Klägers zum Sc hluss der mündliche n Verhandlung am 14. Januar 2014 zu belegen. Ohne Rechtsfe h- ler hat das Berufungsgericht die pauschalen Einwendungen der Beklagten g e- gen die inhaltliche Richtigkeit der Liste nicht berücksichtigt. Angesichts der ko n- kreten Angaben in der M itgliederliste der Beklagten musste es der allgemein gehaltenen Beanstandung der Beklagten nicht nachgehen, die Mitglieder seien möglicherweise nicht mehr in dem angegebenen Bereich tätig. dd ) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Entscheidung d es G e- richtshofs der Europäischen Union vom 19. April 2007 (C - 381/05 - Slg 2007, I 3115 = GRUR 2007, 511 - De Landtsheer/CIVC) stelle die Rechtsprechung 15 16 - 8 - des Senat s zu einer weiten Auslegung des Begriffs der Waren oder Dienstlei s- tungen in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UW G in Frage. (1) Die vorstehend genannte Entscheidung des Gerichtshofs der Euro - päischen Union ist für das Verständnis des Mitbewerberbegriffs im Rahmen der Auslegung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ohne Bedeutung. Bei § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG handelt es sich um eine nationale Regelung, deren Auslegung den nati o- nalen Gerichten vorbehalten ist. (2 ) Selbst wenn die Auslegung des Mitbewerberbegriffs durch den G e- richtshof der Europäischen Union in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen wäre, stellt sie die Senats rechtsprechung nicht in Frage. Der Gerichtshof der Europäischen Union geht davon aus, dass eine Mitbewerbereigenschaft geg e- ben ist, wenn ein Substitutionswettbewerb zwischen den in Rede stehenden Unternehmen stattfindet. Die Einstufung von Unternehmen als "Mitbewerber" beruht definitionsgemäß auf der Substituierbarkeit der Waren oder Dienstlei s- tungen, die sie auf dem Markt anbieten (EuGH, GRUR 2007, 511 Rn. 28 - De Landtsheer/CIVC). Damit steht die Rechtsprechung des Senats bei der Beurte i- lung der Anspruchs berechtigung von Verbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 , die von der Mitgliedschaft einer erheblichen Anzahl von Mitbewerbern abhängt, in Ei n- klang. Der Senat geht davon aus, dass eine Mitbewerbereigenschaft von zwei Unternehmen gegeben ist, wenn die beiderseitige n Waren oder Dienstleistu n- gen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des e i- nen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen , dass der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel - Food - Verord - nung fällt, ohne die nach dieser Verordnung (vgl. Art. 3 Abs. 2 und 4 der Novel - 17 18 19 - 9 - Food - Verordnung) und nach § 3 Abs.1 und 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaf t s rechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und L e- bensmittelzutaten ( in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Mai 2008, BGBl . I S. 919 - NLV) erforderliche Genehmigung oder Notifizierung ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres und unzulässiges Wettbewerbsverhalten da r- stellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen regeln das Mark t- verhalten im Interesse der Marktteilnehmer, weil sie nach dem zweiten Erw ä- gungsgrund der Novel - Food - Verordnung dem Schutz der Gesundheit der Ve r- braucher dien en (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Rn. 11 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt mwN) . 3. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Beklagte habe gegen § 3 Abs. 1 und 2 NLV in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 4 Novel - Food - Verordnung verstoßen. Nach § 3 NLV dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Novel - Food - Verordnung nicht ohne eine nach Art. 3 Abs. 2 erteilte Genehmigung oder - s o- weit es um in Art. 3 Abs. 4 Novel - Food - Verordnung genannte Leben smittel und Lebensmittelzutaten geht - nicht ohne eine Anzeige bei der Europäischen Kommission in den Verkehr gebracht werden. Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um ein neuartiges Lebensmittel, für das unstrei tig weder eine Genehmigung vorliegt noch eine Anzeige erfolgt ist. a ) N ach Art. 1 Abs. 2 Novel - Food - Verordnung sind Lebensmittel und L e- bensmittelzutaten als neuartig anzusehen und fallen in den Anwendungsbereich der Novel - Food - Verordnung , wenn sie in der Europäischen Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Ver z ehr v er wen det worden sind. Abzustellen ist dabei auf alle Merkmale des in Rede stehenden Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs ( vgl. EuGH, Urteil vo m 15. Januar 2009 - C - 383/07, Slg 2009, I - 115 = ZLR 2009, 233 Rn. 26 ff. - M - K 20 21 - 10 - Europa). B ei der Beurteilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Leben s- mittelzutat in der Union bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwe ndet worden ist, muss auf die Ver hältnisse am 15. Mai 1997 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novel - Food - Verordnung - ab ge stel l t werd en (vgl. EuGH, Urteil v om 9. Juni 2005 - C - 211/03 und andere, Slg. 2005, I - 5141 = WRP 2005, 863 Rn . 87 - HLH Warenvertr ieb und Orthica). Dabei ist eine Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (EuGH, WRP 2005, 863 Rn. 83 - 85 , HLH Warenvertrieb und Orthica; BG H, U r- teil vom 4. Dezember 2008 I ZR 100/06, GRUR 2009, 413 Rn. 30 = WRP 2009, 300 - Erfokol - Kapsel n). Die seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dazu gehören die Darlegung und der B e- weis der negative n Tatsache, dass es sich bei dem beanstandeten Produk t der Beklagten um Lebensmittel oder Leb ensmittelz utaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschl i- chen Verzehr verwendet worden sind. Dabei trifft die Beklagte, soweit die B e- weislast für die Neuartigkeit der beanstandeten Produkte beim Kläger l iegt, eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger muss auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und auf den gegente i- ligen Vortrag der Beklagten - gegebenenfalls unter Beweisantritt - eingehen (vgl. EuGH , WRP 2005, 863 Rn . 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; BGH, GRUR 2008, 625 Rn. 18 - Fruchtextrakt). b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anwendungsbereich der Novel - Food - Verordnung sei eröffnet. Es komme darauf an, ob ein nennenswe r- ter Verzehr von K udzu oder kudzuhaltigen Produkten vor dem 15. Mai 1997 in den Mitgliedstaaten nicht erfolgt sei. Der Kläger habe substantiiert dargelegt, dass ein Nahrungsergänzungsmittel, das ein Extrakt der Kudzuwurzel enthalte, 22 23 - 11 - vor dem Stichtag in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den mensc h- lichen Verzehr verwendet worden sei. Er habe auf Lebensmittel - Lexika, Fachl i- teratur und das Kompendium der Europäischen Behörde für Lebensmittels i- cherheit hingewiesen. Darin seien Extrakte und Teile der Pflanze nicht als L e- bensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel erwähnt. Der Kläger habe eine U n- tersuchung des Bundesinstituts für Risikobewertung vorgelegt, die zu dem E r- gebnis komm e , dass nur die Verwendung von Pueraria - lobata - Wurzeln in Na h- rungsergänzungsmitteln vor dem 15. Mai 1997 bekannt gewesen sei . Demg e- genüber habe die Beklagte nicht vorgetragen , die Pflanze sei vor dem Stichtag in nennenswertem Umfang als Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel in einem der Mitgliedstaaten verzehrt worden . Vergeblich berufe sich di e Beklagte darauf, dass die Kudzu - Pflanze im Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" aufgeführt werde. Die Aufnahme in den Novel - Food - Katalog sei für die nation a- len Gerichte nicht bindend, da Art. 13 Novel - Food - Verordnung nur ein behö r- deninternes Verfahren beschreibe. Das Vorliegen des Ausnahmetatbestande s des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e Halbs. 2 Novel - Food - Verordnung habe die Beklagte nicht ausreichend dargetan. Auf die Anmeldung nach § 5 der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (Nahrungsergänzungsmittelver ordnung NemV) bei dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit im Jahr 2009 könne sich die Beklagte nicht stützen. c ) Diese Beurteilung ist zwar nicht frei von Rechtsfehlern. Diese wirken sich im Ergebnis jedoch nicht aus. aa ) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Anwe n- dungsbereich der Novel - Food - Verordnung eröffnet ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass es sich bei dem von der Beklagten bewor benen und vertriebenen Produk t um ein Lebensmittel handelt, bei dem ein Trocken extrakt als eine aus der Kudzu - Pflanze isolierte Lebensmi t- 24 25 - 12 - tel zutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst . e der Novel - Food - Verordnung ve r- wendet wird. bb ) Allerdings kommt es entgegen der Annahme des Berufun gsgerichts nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr von Kudzu oder kudzuhaltigen Produkten vor dem 15. Mai 1997 in den Mit gliedstaaten erfolgt ist. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt ein nennenswerter Verz ehr von Nahrungser gänzungsmitteln stattgefunden hat, die dem in Streit stehenden, von der Beklagten vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel entsprechen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Beu r- teilung eines Lebensmittels oder einer Lebe nsmittelzutat das hierfür verwendete Herstellungsverfahren zu berücksichtigen, weil der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der verwendeten Zutaten mit möglicherweise schwerwieg enden Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann. Die Prüfung, welche Folgen dieser Vorgang hat, ist bei Anwendung der Novel - Food - Verordnung selbst dann geboten, wenn das Enderzeugnis aus Zutaten besteht, die jeweils für sich g e- nommen die Voraussetz ung des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 258/97 erfü l- len oder unbedenklich sind (EuGH, ZLR 2009, 233 Rn. 27 - M - K Europa). Nach diesen Grundsätzen kommt es für die Entscheidung des Streitfalls nicht darauf an, ob die Kudzu - Pflanze oder Teile hiervon in nen nenswertem Umfang in der Union vor dem Stichtag für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. En t- scheidend ist vielmehr allein, ob dies für das von der Beklagten vertriebene, weiterverarbeitete Produkt gil t. cc) D as Berufungsgericht hat zu Recht angen ommen, dass der Kläger seiner primären Darlegungslast genügt und hinreichend konkret vorgetragen hat, dass ein Nahrungsergänzungsmittel, das ein en Trockene xtrakt der Kudz u- 26 27 - 13 - wurzel enthält, vor dem Stichtag i n keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist. Der Kläger hat auf mehrere Nachschlagewerke auf dem Gebiet der Na h- rungsergänzungsmittel verwiesen, die nach dem Stichtag erschienen sind und die Kudzu - Präparate nicht erwähnen. Er hat sich außerdem auf das K ompend i- um der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit über " Pflanzliche M a- terialien und Zubereitungen " aus dem Jahr 2012 berufen. Gegenstand dieser Veröffentlichung sind aus Pflanzen, Algen, Pilzen oder Flechten gewonnene pflanzliche Stoffe und pfl anzliche Zubereitungen, die in Form von Nahrungse r- gänzungsmitteln auf dem Markt der Europäischen Union erhältlich sind. Dieses Kompendium weist eine Liste von rund 900 pflanzlichen Stoffen und pflanzl i- chen Zubereitungen mit verschiedenen Risikoeinstufungen auf . In dieser Liste wer den kudzu haltige Präparate nicht an geführt. Schließlich hat der Kläger die Risikobewertung von Pfl anzen und pflanzlichen Zubereitungen des Bundesinst i- tuts für Risikobewertung aus dem Jahr 2012 vorgelegt , die ausführlich die Ku d- zuwu rzel und Pueraria lobata - Wurzelextrakte behandelt. In dieser Veröffentl i- chung kommt das Bundesinstitut für Risikobewertung zu dem Ergebnis, dass Pueraria - lobata - Wurzeln vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union nicht in nennenswerter Menge als Lebensm ittel verwendet wurden; n ur eine Verwe n- dung von Pueraria - lobata - Wurzeln in Nahrungsergänzungsmitteln sei vor d i e- sem Zeitpunkt bekannt gewe sen. Informationen zur Menge und zur Dauer des Verzehr s in der Europäischen Union lägen nicht vor. Daten, die belegten , dass eine Exposition in großen Bevölkerungsgruppen über viele Jahre stattge funden hab e, ohne dass schädliche Wirkungen aufgetreten seien, seien nicht verfü g- bar. dd) Angesichts dieses substantiierten Vortrages des Klägers oblag es der Beklagten aufgr und der sekundären Darlegungslast dazu vorzutragen, dass 28 29 - 14 - das von ihr vertriebene Produkt in nennenswertem Umfang in der Union vor dem Stichtag für den menschlichen Verzehr verwendet wurde. Diesen Anford e- rungen hat die Beklagte nicht genügt. Das Vorbringen des Klägers zur Neua r- tigkeit des von der Beklagten vertriebenen Produkts ist da her als nicht ausre i- chend bestritten und somit als zugestanden anzusehen. (1) Bei den Anforderungen an den von ihr zu haltenden Vortrag ist zu b e- rücksichtigen, dass die Bekl agte ein Lebensmittelunternehmer im Sinne des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2003 zur Festl e- gung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsich erheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsi cherheit (ABl. Nr. L 31 vom 1. Februar 2002, S. 1, zuletzt geänder t durch die Verordnung [EU ] Nr. 65 2/20 14 [ABl. Nr. L 189/1 vom 27. Juni 2014 , S. 1 ]) ist und daher gemäß Art. 1 9 dieser Verordnung V erantwortung für von ihr beworbe ne und vertriebe ne Lebensmittel trägt . (2) Die Eintragung von Kudzu unter seinem lateinischen Namen Pueraria lobata im Novel - Food - Katalog der Europäischen Kommission mit dem Status "FS" stellt ein Indiz dafür dar, dass e s sich bei dem von der Beklagten vertri e- benen Nahrungsergänzungsmittel nicht um ein neuartiges Lebensmittel im Si n- ne der Novel - Food - Verordnung handelt. Die Arbeitsgruppe "Novel Food" , die regelmäßig von der Europäischen Kommission ein berufen wird, befa sst sich mit der Frage , o b Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten als neuartig eingestuft werden. Die Arbeitse rgebnisse we r- den im Novel - Food - Katalog gesammelt und s eit Juni 2008 von der Europä i- schen Kommission im Internet in englischer Sprache veröffentlich t. Wird ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit dem Status "FS" gekennzeichnet, 30 31 32 - 15 - bedeutet dies nach den Erläuterungen der Kommission, dass nach den vorli e- genden Informationen, welche von den zuständigen Behörden der Mitgliedsta a- ten erteilt wurden, dieses Produkt nur als oder in Nahrungsergänzungsmitteln ("food supplements") vor dem 15. Mai 1997 verwendet wurde . Jeder andere Gebrauch dieses Produktes als Lebensmittel muss nach der Novel - Food - Verordnung zugelassen werden. Da es im Streitfall um ein vo n der Beklagten vertriebenes Nahrungsergänzungsmittel geht, stellt der Eintrag in den Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" ein Indiz für dessen fehlende Neuartigkeit dar (so auc h BVerwG, ZLR 2012, 505, 516; a A: OLG Karlsruhe, Besc hluss vom 20. November 2 013 - 6 W 31/13, unveröffentlicht; LG Berlin, Magazindienst 2013, 162). Für diese Auffassung spricht, dass die Anforderungen an die s e- kundäre Darlegungslast nicht so hoch sein dürfen, dass es im Ergebnis zu einer Umkehr der Beweislast zu Lasten des beklagt en Handelsunternehmens kommt (so auch Hegele, ZLR 2012, 317, 322 f.). ( 3 ) Entgegen der Ansicht der Revision bindet der Eintrag mit dem Status "FS" im Novel - Food - Katalog die G erichte nicht. Das Berufungsgericht hat ins o- weit zutreffend darauf abgestellt, dass es sich bei dem Novel - Food - Katalog ausweislich der Erläuterungen der Europäischen Kommission um einen nicht abschließenden Katalog handelt, der lediglich der Orientierung dient, ob ein Produkt unter die Novel - Food - Verordnung fällt. Gegen eine Bindung swirkung des Eintrags spricht auch der Umst and, dass nicht einmal ausdrückliche Ve r- botsentscheidungen der Europäischen Kommission auf der Grundlage von A rt. 7 der Novel - Food - Verordnung über das konkrete Zulassungsverfahren hi n- aus Bindungswirkungen haben (E uGH, Urteil vom 14. April 2011 - C - 327/09 , Slg 2011, I - 2897 = ZLR 2011, 339 Rn. 36 - Mensch und Natur ). ( 4 ) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass i m Streitfall die Beklagte mit ihrem Hinweis auf die Indizwirkung des "FS" - Status 33 34 - 16 - von Pueraria lobata im Novel - Food - Katalog der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt hat . D er Inhalt der vom Kläger vorgelegten Verö f- fentlichungen , insbesondere die Publi kation der Europäischen Behörde für L e- bensmittelsicherheit und die St ellungnahme des Bundesinstituts für Risikob e- wertung , spricht dafür, dass Pueraria - lobata - Wurzeln als neuarti ge Lebensmittel anzusehen sind. D amit ist die Indizwirkung der Eintragung von Pueraria lobata im Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" widerlegt. E s wäre deshalb weit e- rer Vortrag der Beklagten dazu erforderlich gewesen, dass das in Streit stehe n- de Nahrungsergänzungsmittel in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang verzehrt worden ist . Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen hierzu vorgetragen hätte, macht die Rev i- sion nicht geltend. (5) Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der Erwähnung der Kudzu - Pflanze im Novel - Food - Katalog mit dem Status "FS" nur eine geringe Indizwirkung für die fehle nde Neuartigkeit des von der Beklagten vertriebenen Produkts zukommen dürfte . D er Novel - Food - Katalog enthält einen hervorgeh o- benen Hinweis darauf, dass Extrakte von Wurzeln, Blättern und Blüten von Pueraria lobata den Regelungen der Novel - Food - Verordnung u nterliegen kö n- nen. Weiter kommt es nicht mehr darauf an, dass a usweislich der Beschreibung im Novel - Food - Katalog Kudzu ein Sammelbegriff für mehrere Pueraria - Arten und aus diesen Arten hervorgegan gene Hybriden ist ; welche Pueraria - Art im Produkt der Beklag ten enthalten ist , ist weder vorgetragen noch sonst ersich t- lich . (6 ) Der Umstand, dass d ie Beklagte das vom Kläger beanstandete Na h- rungsergänzungsmittel mit Schreiben vom 14. September 2009 beim Bunde s- amt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherhe it nach der Nahrungse r- gänzungsmittelverordnung (§ 5 NemV) an gezeigt hat und dieses in den darauf 35 36 - 17 - folgenden Jahren keine Beanstandungen gegen die Recht mäßigkeit des Ve r- triebs durch die Beklagte erhoben hat, ist nicht entscheidungserheblich. Daraus folgt nic ht , dass das in Streit stehend e Produkt vor dem 15. Mai 1997 in ne n- nenswertem Umfang in der Europäischen Gemeinschaft verzehrt worden ist. ee) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass ein ausreichender Vortrag der Beklagten zum Vorliegen des Ausn ahmetatbestande s des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e Hal bs. 2 Novel - Food - Verordnung fehle, wendet sich die Rev i- sion genauso wenig wie gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf § 54 Abs. 1 LFBG stützen, weil die Vorschrift im Streit fall keine Anwendung finde. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 4. Den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Berufungsgericht zutreffend nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG für begrü n- det erachtet. 37 38 - 18 - IV . Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Büscher Koch Löffler Schwonke Richter am BGH Feddersen ist im Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher Vorinstanzen: LG Stade, Entscheidung vom 18.10.2012 - 8 O 96/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 30.01.2014 - 13 U 183/12 - 39
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