BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 272/05 Verk374ndet am: 12. Februar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG 247 19 Abs. 2, 5, 247 55 a) Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerh366hung einer GmbH setzt einen unmittelbaren oder mittelbaren Einlagenr374ckfluss an den Inferenten als Verg374tung f374r eine von ihm erbrachte oder absprachege-m344337 zu erbringende Leistung voraus. Sonstige Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft 374ber die Verwendung der Einlagemittel sind unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unsch344dlich. b) Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht schon dann vor, wenn die von einer Konzerngesellschaft auf das erh366hte Kapital ihrer Tochter-GmbH geleistete Bareinlage absprachegem344337 zum Erwerb des Unternehmens einer Schwes-ter-Gesellschaft verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist. BGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 272/05 - OLG M374nchen LG Traunstein - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 6. Oktober 2005 aufgeho-ben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein - 2. Kammer f374r Handelssachen - vom 21. Februar 2005 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsver-fahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter des Verm366gens der G. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Ihre Alleingesellschafterin war urspr374nglich die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH), die Ende 2000 auf die Be-klagte verschmolzen worden ist. Bis dahin war die F. GmbH eine 100 %ige 1 - 3 - Tochter der F. Beteiligungs GmbH, deren Alleingesellschafterin die Be-klagte (als Konzernmutter) war. 2 Am 13. August 1992 beschloss die F. GmbH eine Erh366hung des Stamm-kapitals der Schuldnerin von 100.000,00 DM auf 9 Mio. DM und 374bernahm die entsprechende Stammeinlage. Am 17. August 1992 wurde der Einlagebetrag von 8,9 Mio. DM auf ein Konto der Schuldnerin 374berwiesen; sie 374berwies die-sen Betrag am n344chsten Tag weiter an die L. AG (nachfolgend: L. AG), ebenfalls eine 100 %ige Tochter der Beklagten. Mit der Zahlung sollte der Kaufpreis f374r den Erwerb eines Gie337ereibetriebes aufgrund eines privatschriftli-chen Kaufvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG vom 23. M344rz 1992 beglichen werden. Durch notariellen Vertrag vom 24. August 1992 ver-kaufte die L. AG die Betriebsgrundst374cke der Gie337erei an die Schuldnerin. In den Vorbemerkungen beider Vertr344ge ist sinngem344337 festgehalten, dass es sich um eine Neuordnung der Guss-Aktivit344ten innerhalb des Konzerns handle. Mit der Klage begehrt der Kl344ger von der Beklagten erneute Zahlung der Bareinlage i.H.v. 4.550.497,74 200 (= 8,9 Mio. DM), weil die Einlagenzahlung vom 17. August 1992 wegen deren Weiterleitung an die mit der Schuldnerin verbun-dene L. AG als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklag-ten. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils. 4 - 4 - I. 5 Das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1923) meint, die Beklagte schulde als Rechtsnachfolgerin der F. GmbH (erneute) Zahlung der von dieser 374bernom-menen Bareinlage, weil die Zahlung vom 17. August 1992 unter den gegebenen Umst344nden als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Entscheidend sei daf374r, dass die Einlagezahlung der F. GmbH und der Unternehmenskauf der Schuldnerin wirtschaftlich unter einem Konzerndach abgewickelt und offenkun-dig vorher zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der Be-klagten als Konzernmutter abgesprochen worden seien. Von einem "gew366hnli-chen Umsatzgesch344ft" k366nne hier nicht gesprochen werden. Die F. GmbH h344tte den Kaufpreis auch ihrerseits direkt an die L. AG zahlen (247 267 BGB) und ihren Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin als Sacheinlage einbringen k366n-nen. Die Erschwerung von Bargr374ndungen innerhalb eines Konzerns m374sse zwecks Vermeidung einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften hingenom-men werden. II. Das Berufungsurteil h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es sich bei dem Unternehmenskauf der Schuldnerin nicht um ein "normales Umsatzgesch344ft" gehandelt hat, weil es aus dem Rahmen des laufenden Ge-sch344ftsverkehrs herausfiel (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP 2007, 178, 182 Tz. 28). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieses Kriterium aber unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der Kapital-aufbringungsregeln (247 19 Abs. 2, 5 GmbHG) nur von Bedeutung, soweit es um 7 - 5 - (unmittelbare oder mittelbare) Kapitalr374ckfl374sse an den Inferenten aufgrund des betreffenden Rechtsgesch344ftes geht (vgl. dazu Senat aaO S. 179 f. Tz. 11 f.; BGHZ 125, 141, 143 f.; 153, 107, 110; 155, 329, 334 f.). Im vorliegenden Fall floss an die F. GmbH als Inferentin nichts zur374ck. Sie war auch nicht Partnerin des Unternehmenskaufvertrages, der vielmehr zwischen der Schuldnerin und der L. AG abgeschlossen wurde. Die Regelung der Sach374bernahme gem. 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG gilt selbst im Aktienrecht nicht bei einer Kapitalerh366hung (vgl. H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 183 Rdn. 2) und findet im 334brigen im GmbH-Recht bei fehlender Anrechnung des Gegenstandes der Sach374bernahme auf die Bar-einlagepflicht des Inferenten keine entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 28, 314, 318 f.; Ulmer in Gro337komm.z.GmbHG 247 5 Rdn. 110). Nach der Rechtsprechung des Senats setzt zwar der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln eine personelle Identit344t zwischen dem Inferenten und dem R374ckzahlungsempf344nger nicht unbedingt voraus. Aus-reichend, aber auch erforderlich ist vielmehr bei Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise beg374nstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst; das gilt insbesondere bei Leistung an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO S. 180 Tz. 15; BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 = ZIP 2006, 665 Tz. 17 f.), u.U. auch bei Leistungen an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abh344ngig ist (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.; Bayer, GmbHR 2004, 445, 454; weitergehend Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 19 Rdn. 153; derselbe in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 27 Rdn. 121). Ein Abh344ngigkeitsverh344ltnis dieser Art bestand zwischen der F. GmbH als Infe-rentin und ihrer Schwestergesellschaft, der L. AG, als Kaufpreisempf344ngerin nicht. Ebenso wenig floss der von der Schuldnerin gezahlte Kaufpreis mittelbar an die F. GmbH zur374ck. Dass ihr der Gegenwert in Gestalt des von der Schuld-nerin gekauften Unternehmens mittelbar zugute kam, ist ohne Bedeutung, weil 8 - 6 - Einlagemittel gerade zur Finanzierung von Anschaffungen der Gesellschaft be-stimmt sind und diese immer mittelbar dem Gesellschafter bzw. Inferenten zu-gute kommen. 9 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine "verdeckte Sacheinlage" bzw. eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln hier auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Transaktionen unter einem "Konzerndach" abgewickelt und zuvor zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Ein-schluss der Beklagten als Konzernmutter abgesprochen worden sind. a) Wie die Revision zu Recht r374gt, widerspricht die Auffassung des Beru-fungsgerichts den Grunds344tzen in dem von ihm selbst angef374hrten Senatsurteil vom 22. Juni 1992 (II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305 = WM 1992, 1432). Im dortigen Fall war die von dem Alleingesellschafter einer GmbH an diese geleis-tete "Kapitalerh366hungseinlage" absprachegem344337 zur Gr374ndung einer weiteren GmbH verwendet und an diese weitergeleitet worden. Obwohl es sich auch dort um ein Konzernverh344ltnis zwischen den Beteiligten handelte (vgl. 247 18 Abs. 1 AktG) und der Inferent sogar zugleich der "Konzernherr" war, hat der Senat ei-ne wirksame Tilgung der Bareinlageschuld (247 19 Abs. 1 GmbHG) angenom-men. Er ist dabei insbesondere der Ansicht entgegengetreten, der Inferent habe seiner Tochtergesellschaft in Wahrheit keine Bareinlage, sondern die mit ihr zu erwerbende Beteiligung an einer neu zu gr374ndenden Enkelgesellschaft als ver-deckte Sacheinlage verschafft. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats sind n344mlich schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft 374ber die Verwendung der Einlagemittel bei einer Kapitalerh366hung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unsch344dlich, wenn sie nur zur Erreichung bestimmter gesch344ftlicher Zwecke dienen und nicht dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zur374ckflie337en zu lassen (vgl. auch BGHZ 153, 107, 110 m.w.Nachw.). Das gilt f374r das vorliegende Ver- 10 - 7 - h344ltnis zwischen konzernverbundenen Schwestergesellschaften (vgl. 247 18 Abs. 2 AktG) um so mehr, weil hier die Einlagemittel nicht an ein Unternehmen weiterflie337en, an dem der Inferent irgendwie beteiligt ist. 11 b) An der Zul344ssigkeit der Verwendungsabsprache zwischen der F. GmbH (Inferentin) und der Schuldnerin 344ndert sich auch dadurch nichts, dass die Absprache m366glicherweise von der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Konzernmutter initiiert wurde. Sie war weder Einlageschuldnerin noch Partnerin des Austauschvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG; ihrem Vor-stand gegen374ber hatte sie auch keine gesellschaftsrechtlich fundierten Wei-sungsbefugnisse (vgl. 247 76 Abs. 1 AktG). Da nicht die Beklagte, sondern die F. GmbH Inferentin im Verh344ltnis zu der Schuldnerin war, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kaufpreiszahlung der Schuldnerin an die L. AG mittelbar der Beklagten aufgrund ihrer Beteiligung an der L. AG zugute kam. Dass die F. GmbH und die L. AG f374r Rechnung der Beklagten handelten und der Kauf-preis an diese weitergeleitet worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. c) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine verdeckte Sacheinla-ge liege hier schon deshalb vor, weil mit der Kapitalma337nahme eine Umstruktu-rierung der Konzernaktivit344ten bezweckt worden sei und die Schuldnerin des-halb bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Bar-, sondern einen Sachwert, n344mlich den Gie337ereibetrieb, habe erhalten sollen. Das w344re nur bei - hier nicht gegebener - Anwendbarkeit des 247 27 Abs. 1 Satz 1 AktG von Bedeutung (vgl. oben II 1) und widerspricht wiederum der schon erw344hnten Zul344ssigkeit von Verwendungsabsprachen, die immer darauf zielen, dass Einlagemittel f374r be-stimmte Zwecke eingesetzt werden sollen. Anderes gilt nur dann, wenn die Ge-sellschaft den Sachwert bei wirtschaftlicher Betrachtung "von dem Anleger" (BGHZ 155, 329, 334; Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 75/04, ZIP 2006, 665 f. Tz. 11) aufgrund eines mit ihm oder mit einem von ihm beherrschten Unter- 12 - 8 - nehmen zu schlie337enden Austauschgesch344fts erhalten soll, das zu einem R374ckfluss der Bareinlagemittel an den Inferenten oder an das von ihm be-herrschte Unternehmen f374hrt. Da diese Voraussetzungen, wie schon ausge-f374hrt, hier nicht vorliegen, kann eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln bzw. eine verdeckte Sacheinlage auch nicht mit der Erw344gung angenommen werden, dass im vorliegenden Fall die Alternative einer Sachkapitalerh366hung der Schuldnerin unter direkter Beteiligung der L. AG bestanden h344tte, oder die F. GmbH den Gie337ereibetrieb auch selbst h344tte erwerben und als Sacheinlage in die Schuldnerin einbringen k366nnen. Derartigen isolierten Alternativerw344gun-gen, welche den unternehmerischen Entscheidungsspielraum beschneiden und auf einen im Gesetz nicht vorgesehenen Zwang zur Wahl einer Sachkapitaler-h366hung hinauslaufen, ist der Senat schon im Urteil vom 22. Juni 1992 aaO (vgl. oben 2 a) entgegengetreten. Ebenso wenig greift die Alternativ374berlegung des Berufungsgerichts durch, die F. GmbH h344tte den von der Schuldnerin an die L. AG zu zahlenden Kaufpreis als Dritte gem344337 247 267 BGB direkt an die L. AG zahlen und einen Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. 247 267 Rdn. 7 m.w.Nachw.) als Sacheinlage in diese einbringen k366n-nen. Das Berufungsgericht verkennt ebenso wie die Revisionserwiderung, dass die Alternative einer schuldbefreienden Drittleistung des Inferenten (247 267 BGB) bei jeder Absprache 374ber die Verwendung der Einlagemittel besteht und deren grunds344tzlicher Zul344ssigkeit nicht entgegensteht. Ein Zwang zur Wahl einer Sach- anstelle einer Barkapitalerh366hung besteht auch in einem Konzern nicht, wenn die geleistete Einlage nicht unmittelbar oder mittelbar an den Inferenten zur374ckflie337t. Grunds344tzlich gilt f374r die einzelnen Gesellschaften im Konzernver-bund das Trennungsprinzip (vgl. K366lner Komm.z.AktG/Lutter, 2. Aufl. 247 66 Rdn. 35). Die Kapitalerh366hung einer Konzerngesellschaft muss auch nicht zu einer Aufstockung des Konzernkapitals insgesamt f374hren, sondern kann auch 13 - 9 - durch eine Umschichtung - wie im vorliegenden Fall - bewerkstelligt werden, wenn die genannten Kautelen beachtet sind. 14 d) Die Auffassung des Berufungsgerichts f374hrt im 334brigen - auch unab-h344ngig von dem vorliegenden Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin - zu dem unangemessenen und von dem Normalfall einer verdeck-ten Sacheinlage abweichenden Ergebnis, dass die F. GmbH bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin die Einlage nochmals zahlen m374sste, w344hrend der Anspruch auf R374ckzahlung des an die L. AG gezahlten Kaufpreises der Schuldnerin zust374nde, weil der wegen (vermeintlicher) Umgehung der Kapital-aufbringungsregeln nichtige Unternehmenskaufvertrag im Verh344ltnis zwischen der Schuldnerin und der L. AG r374ckabzuwickeln w344re (247 812 BGB). Dagegen wird im Fall einer verdeckten Sacheinlage das Gegengesch344ft regelm344337ig zwi-schen dem Inferenten und der Gesellschaft abgeschlossen und in diesem Ver-h344ltnis r374ckabgewickelt (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 16. M344rz 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780; Ulmer in Gro337komm.z.GmbHG 247 19 Rdn. 135), wobei der Infe-rent unwirksam an die Gesellschaft 374bertragenes Eigentum auch nach 247 985 BGB herausverlangen kann (vgl. BGHZ 155, 329). Des weiteren kann eine ver-deckte Sacheinbringung durch nachtr344gliche offene Einbringung ihres Gegen-standes (au337erhalb eines Insolvenzverfahrens der Gesellschaft) auch geheilt werden (BGHZ 132, 141; 155, 329), was im vorliegenden Fall hinsichtlich des Gie337ereibetriebes mangels Verf374gungsbefugnis der Beklagten hier374ber nicht m366glich w344re, wenn man von dem hier er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin absieht. - 10 - III. 15 Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Da die Sache aus Rechtsgr374nden entscheidungsreif ist und deshalb weiterer Sachvor-trag nicht in Betracht kommt, hat der Senat gem344337 247 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung des Kl344gers gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zur374ckzuweisen. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 21.02.2005 - 2 HKO 2929/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 06.10.2005 - 23 U 2381/05 -
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