BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 272/09 Verkündet am: 15. November 201 1 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 705, 735; HGB §§ 110 , 128 Verlangt der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts für die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der Verlustau s- gleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft keine qualifizierte Mehrheit, ist ein mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss von einer gesel l schaftsvertraglichen Klausel gedeckt, nach der Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit zu fassen sind. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 272/09 - LG Berlin AG Berlin - Tempelhof - Kreuzbe rg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2011 du rch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Rec ht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 53 des Landgerichts Berlin vom 13. November 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegrü n- det, in B . eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Der Beklagte trat der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 10.000 DM (5.113 i- gungsquote von 0,0406 %. Aufgrund einer späteren Kapitalerhöhung verringe r- te sich der Anteil des Beklagten am Gesellschaftskapital zunächst auf 0,0395 % und e r höhte sich durch Kündigungen anderer Gesellschafter in der Folgezeit auf 0,042 %. 1 - 3 - Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen: § 8 Haftung/Nachschüsse 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der G e sellschaft mit dem Ges ellschaftsvermögen als Gesamtschul d ner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesel l- schaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der G e sellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt. 4. Die Gesellschafter sin d verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finanzierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewir t- schaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesellschaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsfü h 5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Anspr ü chen r- rechnen. § 16 Gesellschafterversammlung - Beschlussgegenstände - Die Gesellschafterversamml ung beschließt über e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages, g) die Auflösung der Gesellschaft 2 - 4 - h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsve r- trag zugewiesen sind § 17 Gesellschafterversammlung - Beschlussfassung, Stimmr echte - 3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abg e- gebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Ve r- trag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, mindestens aber von 51 % aller Gesellscha f- terstimmen erforderlich und ausreichend. Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einna h- men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu b ewirtschaften und den Kapita l- dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterve r- sammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Meh r heit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die gesellschaftseigene Immobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 13 Millionen wurde Rechtsanwalt Dr. P . bestim mt. Mit notariellem Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesel l schaftseigene Grundstück. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W . . Deze m ber s- gleich des sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhand e nen 3 - 5 - Verm ö genswerten ergebenden Fehlbetrages von 16.023.093,38 Erläuterung wesentlicher Positi onen dieser Vermögensübe r sicht/ Liquidations - e 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausg e- wiesen und ist deren Zus ammensetzung wie folgt darg e stellt: Forderungen gegen Gesellschafter Bewertungsabschlag zu Forderungen - gegen Gesellschafter d- Einzahlungen der Gesellschafter Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator dem Beklagten die Vermögensübersicht/Liquidi tätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Posit i- der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellscha f tern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Allerdings h a- be der sich hiernach rechnerisch ergebende Wert um die voraussichtliche Au s- fallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei o- te von 20 % wert berichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausg e führt, sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankve r bindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten he von 12.781.813,32 4 5 6 - 6 - Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator den B e- Grundlage seiner Beteiligungsquote von 0,042 % und unter Berücksichtigung bereits geleisteter Nachsc hüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages von 3.891,97 Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfa h- ren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimme n mehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schre iben vom 3. Juli 2008 ve r- i- quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 r- lichen Nachschüsse einzufo r dern. Das Amtsgericht hat der nach teilweiser Erfül lung der Forderung auf Za h- lung des verbleibenden Betrags von 1.745,32 1.705,88 Erfolg geblieben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufung s- gerich t zugelass e nen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen den Beklagten eine weitere Nachschussford e- rung gemä ß § 735 Satz 1 und 2 BGB in der vom Amtsgericht zugesprochenen 7 8 9 10 11 12 - 7 - Höhe zu. Die Gesellschaft sei aufgelöst. Durch die Veräußerung des Fond s- grundstücks sei die Erreichung des vereinbarten Gesellschaftszwecks unmö g- lich geworden. Außerdem hätten die Gesellschafte r mit der nach § 16 Buchst. g, § 17 Nr. 3 Satz 2 GV erforderlichen Mehrheit die Auflösung der G e- sellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags, somit zum 15. März 2007 beschlossen. § 735 BGB sei im Gesellschaftsvertrag weder au s- drücklich noch ko nkludent ausgeschlossen worden. Der Beklagte könne sich insoweit nicht auf § 8 Nr. 2 GV berufen. Diese Bestimmung betreffe nach ihrem Wortlaut nur die Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der G e- sellschaft. Da § 8 GV klar zwischen Außen - und Innenhaftung unterscheide, könne die in § 8 Nr. 2 GV geregelte quotale Haftungsbegrenzung nicht auf das Innenverhäl t nis übertragen werden. Der Anspruch sei fällig, weil der Beschluss zur Festste l lung der vorläufigen Schlussrechnung mit einfacher Mehrheit h abe gefasst we r den können. Der Kernbereich der Gesellschafterrechte sei insoweit nicht betroffen. In der Bilanz dürften auch die auf zahlungsunfähige Gesel l- schafter entfa l lenden Beträge berücksichtigt werden. Gegenteiliges ergebe sich nicht aus § 8 Nr. 4 G V, der Nachschüsse nur nach Maßgabe der Beteiligung s- quote vorsehe, ohne dass sich die Zahlungspflicht der solventen Gesellschafter durch die auf za h lungsunfähige Gesellschafter entfallenden Beträge anteilig erhöhe. Denn diese Bestimmung gelte nicht für den Fall der Liquidation, für den § 735 BGB eine Verpflichtung zum Verlustausgleich und eine Ausfallhaftung anordne. II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Beklagte ist zur Zahlung des geforderten Verlustausgleichs verpflic h- tet. 13 14 - 8 - 1. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, einer auf § 735 BGB g e stützten Nachschussforderung stehe schon entgegen, dass der Beschluss vom 28. Februar 2008 nicht zur Auflösung der Klägerin geführt habe, weil die Fondsimmob i lie nicht zu dem beschlossenen Mi ndestkaufpreis verkauft worden sei und ihre Veräußerung an eine neu gegründete Gesellschaft keine auf Vol l- beendigung der Klägerin gerichtete Verwertungsmaßnahme nach vorangega n- gener Aufl ö sung darstelle, sondern auf die Fortsetzung der Gesellschaft auf geän derter Grundlage gerichtet gewesen sei. Die Revision legt damit einen Sachverhalt zugrunde, den die Parteien nicht vorgetragen haben und den das Berufungsgericht nicht festgestellt hat. Nach dem vom Berufungsgericht z u- grunde gelegten Klagevortrag wurde die Fondsimmobilie entsprechend den Vorgaben im Beschluss vom 28. Februar 2008 zu einem Kaufpreis von 13,425 Millionen m lich von 8 Millionen 5,425 Millionen a gung des Anspruchs auf Fördermittel veräußert und die Klägerin mit dem Datum des Abschlusses des Kaufvertrags au f gelöst. Die Revision zeigt nicht auf, dass der Bek lagte in den Tatsacheninstanzen hie r- von Abweichendes vorgetragen und das Berufungsgericht sein Vorbringen ve r- fahrensfehlerhaft übergangen hat. In der Revisionsinstanz kann neuer Tats a- chenvortrag nicht berücksichtigt we r den (§ 559 ZPO). 2. Entgegen der A uffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Gesellschaftsvertrag die gesetzliche Verpflic h- tung zur Verlustausgleichszahlung gemäß § 735 Satz 1 und 2 BGB nicht au s- schließt. a) Zu Unrecht beruft sich die Revision für ihre Auffassung, im Gesel l- schaftsvertrag der Klägerin seien die grundsätzlich dispositive (§ 731 Satz 1 BGB) gesetzliche Verlustausgleichspflicht nach § 735 Satz 1 BGB und die Au s- fallha f tung gemäß § 735 Satz 2 BGB abbedungen worden, auf § 8 Nr. 2 GV. 15 16 17 - 9 - Diese Bes timmung, nach der die Gesellschafter den Gläubigern der Gesel l- schaft mit ihrem sonstigen Vermögen nur quotal entsprechend ihrer kapitalm ä- ßigen Beteiligung an der Klägerin haften, regelt schon nach ihrem unmissve r- ständlichen Wortlaut lediglich die Außenhaft ung der G e sellschafter. Wie das Berufungsgericht weiterhin zutreffend angenommen hat, lässt es auch die Sy s- tematik der gesellschaftsvertraglichen Regelungen, die klar zwischen Innenha f- tung (§ 8 Nr. 4 und 5) und Außenhaftung (§ 8 Nr. 1 und 2) untersche i den, nicht zu, § 8 Nr. 2 GV die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses im Innenve r- hältnis zu entnehmen. Hinzu kommt, dass diese Bestimmung, aus der die Rev i- sion den Ausschluss der Verlustausgleichspflicht herleiten will, die Ha f tung der Gesellschafter für Ges ellschaftsverbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern nicht au s schließt, sondern lediglich beschränkt. b) Abgesehen davon, dass Wortlaut und Systematik der gesellschaft s- ve r traglichen Regelungen dem von der Revision befürworteten Ve r ständnis des § 8 Nr. 2 GV als Au s schluss der Verlustausgleichspflicht entgegen stehen, lässt sich regelmäßig aus einer quotalen Beschränkung der Gesel l schafterhaftung im Außenverhältnis für die Verlustausgleichshaftung im Innenverhältnis nichts he r- leiten. Wie die Revision selbs t in anderem Zusammenhang zutreffend ausführt, handelt es sich bei der Innen - und Außenhaftung um unterschiedliche Ha f- tungsebenen, die in ihren Vorausse t zungen und Folgen nicht vergleichbar sind. Dementsprechend kann sich ein Gesellschafter im Innenverhält nis gege n über der Gesellschaft nicht auf eine quotale Beschränkung seiner persönlichen Ha f- tung im Außenverhältnis berufen (BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 9 für den Anspruch auf Ausgleich des neg a- tiven Auseinandersetzungs guthabens). Gegenteiliges ist nur dann anzune h- men, wenn die Haftung im Innen - und Außenverhältnis aufgrund einer - eindeutigen - Vereinbarung ausnahmsweise deckungsgleich ist. § 8 Nr. 2 GV lässt sich eine solche Vereinbarung nicht en t nehmen. 18 - 10 - c) Zu Unrec ht meint die Revision, die mit der Vereinbarung einer (nur) quotalen Haftung im Außenverhältnis beabsichtigte Haftungsbeschränkung g e- he im Falle einer Anwendung des § 735 BGB ins Leere, insbesondere sei die Ausfal l haftung nach § 735 Satz 2 BGB mit einer so lchen Regelung unvereinbar. Eine ausschließlich im Haftungsverhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft vereinbarte quotale Haftungsbeschränkung schützt den Gesel l schafter auch in diesem Verhältnis nicht ohne weiteres davor, das Risiko einer etwaigen Za h- l ungsunfähigkeit seiner Mitgesellschafter tragen zu müssen. Di e se Gefahr wird vielmehr durch die Vereinbarung einer quotalen Haftungsbeschränkung nur dann zuverlässig vermieden, wenn mit dem Gesellschaft s gläubiger vereinbart ist, dass Leistungen aus dem Ges ellschaftsvermögen die auf die ursprüngliche Verbindlichkeit bezogenen Haftungsbeträge der Gesellschafter ve r ringern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, ZIP 2011, 909). d) Die Annahme, aus einer im Gesellschaftsvertrag enthalten en Reg e- lung über eine quotale Beschränkung der persönlichen Haftung der Gesel l- schafter im Außenverhältnis folge, dass auch die Verlustausgleichshaftung der Gesellschafter g e genüber der Gesellschaft ausgeschlossen sei, lässt sich auch nicht mit der Überlegu ng rechtfertigen, dass die Gesellschafter andernfalls der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme durch die Gesellschaft und die G e- sellschaftsgläubiger ausgesetzt wären. Es ist im gesetzlichen Haftungssystem der Personengesellscha f ten angelegt (§§ 730 ff. B GB, §§ 128 ff. HGB), dass die Gesellschafter auch während der Liquidation der Gesellschaft im Außenve r- hältnis von den Gesellschaftsgläubigern und im Innenverhältnis von der Gesel l- schaft in Anspruch genommen werden können. Erbringt ein Gesellschafter wä h- ren d der Liquidation der Gesellschaft im Außenverhältnis Zahlungen an Gesel l- schaftsgläubiger, führt dies zu einem gegen die Gesellschaft - und subsidiär gegen die einzelnen Mitgesellschafter - gerichteten Anspruch auf Aufwe n- dungsersatz nach § 110 HGB, den der Gesellschafter grundsätzlich bei der 19 20 - 11 - Schlussabrec h nung der wechselseitigen Ansprüche zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern geltend machen (vgl. BGHZ 37, 299, 304 f.; Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 52; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7 m.w.N.) und daher, sofern er in der Schlussabrec h- nung noch nicht berücksichtigt ist, auch seiner Inanspruchnahme auf Nac h- schusszahlung nach § 735 BGB entgegenhalten kann, mit der Begründung, seine Verlustausgleichspflicht in Hö he des auf der Grundlage der Schlussrec h- nung errechneten Betrages stehe nicht (mehr) fest (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 42). 3. Entgegen der Auffassung der Revision konnte der Beschluss der G e- sellschafterversammlun g der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröffnungsbilanz als wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz erge benden Betrages von 20.028.866,73 erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einf a- cher Mehrheit gefasst we r den. a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grun d- sätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einsti m- migkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägeri n enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt wo rden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung. 21 22 - 12 - § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesel l- schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsver trag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vo r schreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Ause i nandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand au s drücklich eine andere Mehrheit vorschreiben. Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausg e- sprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungsb i lanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation ei ner auf die Meh r- heitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier (vgl. dazu näher Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09 Rn. 17 ff.) - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der bet reffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterwo r- fen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten B e- schlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein f e- Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). b) Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Meh r- heitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zwe i ten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheit s macht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich u n wirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - O T TO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss über die Festste l- 23 24 25 - 13 - lu ng der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09 Rn. 24 ff.). Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grun d- lage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlangen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Tre u- widrigkeit des Beschlu s ses vom 15. September 2008. aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrige n Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ve r- lustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunf ä hig od er die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Solche Feststellu n gen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. bb) Eine hinreichende Darlegung, dass der Verlustausgleich von einem Mitgesellschafter nicht erlangt werden kann, ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksicht i- gung der subsidi ären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festg e- stellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesel l- schafterversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesells chaft bezogene) endgültige A b- rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidation s- b i lanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlich ke i- ten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der G e- 26 27 28 - 14 - sellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist d a mit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfa l- lenden Verlustausglei nur vo r läufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publ i kumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelun g des § 735 BGB rechtlichen B e- denken. Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Ause i- nandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktivve r- mögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Ges el l- schaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ve r teilt we r den kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kö n nen. Dabei ist das A k tivvermö gen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesel l schaft, ist diesem U m stand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlus t- ausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz eingestellt we r- den, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münc h- KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Kar s ten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsg e sellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - u nzureichende Aktivve r- mögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinanderse t- zungsbilanz greifbare A n haltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, we il zu erwa r ten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein 29 - 15 - werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellscha f- terversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit b e schließen, dass diesem Umst and bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung g e- tragen wird und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die dem Beschluss vom 15. Se p- tember 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unz u- treffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist oder der Beklagte, der sich gegen die Mehrheitsentscheidung wendet und dem deshalb insoweit die Darl e- gungs - und Bewei s last obliegt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - O T TO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II), entsprechenden Tats a- chenvortrag gehalten hat. Es ist nicht ersichtl ich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit g e billigte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinande r setzungsbilanz berechtigte Interessen der Minde r heit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwid rig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft r a- scher a b geschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachsch us s- zahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Bela s- tungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Ina n spruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verri n gert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen G e sellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB o h- nehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaf t für den Ausfall and e- rer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu h o he Beiträge 30 - 16 - eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwa r tet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrec h nung zwische n der Gesel l schaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beitr ä ge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einl a- gen benötigt werden, führt we gen der den Gesellschaftern insoweit zustehe n- den Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschü s se zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksicht i- gung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbi lanz als tre u- widrig e r scheinen lassen könnte. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen : AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 29.01.2009 - 18 C 336/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.11.2009 - 53 S 84/09 -
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