II ZR 273/07 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 273/07 Verk374ndet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Cash-Pool II GmbHG n.F. 247 19 Abs. 4 und 5 a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- und Herzahlen vor. b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, h344ngt davon ab, ob und in welcher H366he die Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie - ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Verm366gen erf374llen k366nnte. c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erf374llt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit f344lligen oder durch fristlose K374ndigung f344llig werden-den R374ckzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Gesch344ftsf374hrer diese Um-st344nde bei der Anmeldung nach 247 8 GmbHG angibt. BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden unter Zur374ckweisung seiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 in H366he von 869.196,20 200 nebst Zinsen abgewiesen ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 4. Mai 2007 wie folgt teilweise abge344ndert: Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kl344ger 822.326,47 200 nebst Zinsen in H366he von 4 % vom 1. Januar 2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in H366he von 8 Pro-zentpunkten 374ber dem Basiszinssatz zu zahlen. Die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 tr344gt der Kl344ger. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 200 nebst Zinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), 374ber deren Verm366gen am 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren er366ffnet wurde. Gegr374ndet wurde die Schuldnerin am 6. M344rz 1998 von der E. AG (nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der S. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfol-gerin die Beklagte zu 2 ist, und der K. GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. 374bernahm am 12. Januar 2000 den Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Gesch344fts-anteil. Am 8. Mai 2003 ver344u337erten die Beklagten ihre Gesch344ftsanteile an der Schuldnerin an die Streithelferin. Am 6. M344rz 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. ei-nen Cash-Management-Vertrag. Darin 374bernahmen die S. und die E. im zweij344hrigen Wechsel das Cash-Management f374r die Schuldnerin, beginnend mit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr 374ber ein Konto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen Cash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des Zero-Balancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gew344hrte der Schuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zu-s344tzliche Liquidit344t zur Verf374gung gestellt werden sollte, sondern die dem Aus-gleich von Liquidit344tsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen soll-te. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer K374ndigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode gek374ndigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit eine bank374bliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten 2 - 4 - nur geben m374ssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm zustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin 374berstieg. Entsprechend der Vereinbarung 374bernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das Cash-Management f374r die Schuldnerin. 3 Die Gr374ndungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebetr344ge zwischen April und November 1998 in Teilbetr344gen auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM (306.775,12 200), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 200). Am 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in H366he von 850.000,00 DM (434.598,10 200), die K. in H366he von 300.000,00 DM (153.387,56 200). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr einger344um-ten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 200) in Anspruch. Der Kl344ger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E. Zahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 200) und von der Beklagten zu 2 als Rechtsnachfolgerin der S. sowie der K. 2.300.000,00 DM (1.175.971,32 200) mit der Begr374ndung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam erbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-gericht die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Kl344gers. 4 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie f374hrt in H366he von 869.196,20 200 zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verur-teilung zur Zahlung von 822.326,47 200 nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer 46.869,73 200 nebst Zinsen zur Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht. Im 334brigen ist sie dagegen unbegr374ndet. I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Beklagten h344tten die Einlage mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der Beklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzul344ssiges Hin- und Herzahlen vor, weil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mit-tel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einla-geleistung eines Gesellschafters in ein der Verf374gungsmacht eines anderen Gesellschafters unterliegendes Zentralkonto f374hre nicht zu einer R374ckzahlung an den Inferenten. Das gelte auch f374r die Zahlungen der K. Mit der Einzah-lung durch die S. sei zwar der Tatbestand des "Hin- und Herzahlens" erf374llt worden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool sp344ter mindestens in H366-he der geschuldeten Einlage Mittel zur Verf374gung gestellt worden seien, habe die S. ihre Einlageschuld nachtr344glich erf374llt. 6 II. Das Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nur teilweise stand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldne-rin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S. 7 1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit sp344teren Leistun-gen an Gl344ubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlage-verpflichtung in H366he von 869.196,20 200 erf374llt. 8 - 6 - a) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der Schuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos zur374ckflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erf374llt, wenn eine als Einlage geleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an den Inferenten zur374ckflie337t (247 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 "Qivive"). Die geleisteten Einlagemit-tel flie337en an den Inferenten zur374ck, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool ein-gebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zent-ralkonto weitergeleitet werden und der Inferent 374ber dieses Zentralkonto mittel-bar oder unmittelbar verf374gungsberechtigt ist. 9 aa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo auf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die ge-setzlichen Regeln f374r Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Be-trachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der 334ber-nahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 11 "Cash-Pool I"). Der Gesellschaft flie337t im wirtschaftlichen Ergebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der vereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der Cash-Pool-Verbindung zu. Sie erh344lt damit nicht den Barbetrag, sondern mit dem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensr374ckzahlung einen Sachwert. Die bei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach 334bernahme der Einlage entstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sachein-lage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Ver-einbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Infe-rent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem 10 - 7 - Zentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags ein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer verbotenen Verrechnung kommt. 11 bb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten wei-tergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft positiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das Zentralkonto gew344hrt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die f374r die Erf374llung der Einlageschuld (247 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verf374gung der Gesch344ftsf374h-rung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegem344337 umge-hend an den Inferenten zur374ckflie337t und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schw344chere R374ckzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive"). cc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit 247 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive"). 12 Eine verdeckte Sacheinlage befreit nach 247 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, f374hrt aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes der Verm366gensgegenst344nde, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als schuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Vertr344ge 374ber die verbotene Sacheinlage tats344chlich erbracht hat. 13 Wenn ein blo337es Hin- und Herzahlen vorliegt, n344mlich eine Einlageleis-tung vereinbart wird, die wirtschaftlich der R374ckzahlung der Einlage entspricht 14 - 8 - und die nicht als verdeckte Sacheinlage nach 247 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beur-teilen ist, wird der Inferent grunds344tzlich ebenfalls nicht von seiner Einlagever-pflichtung frei (247 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn die besonderen Voraussetzungen des 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erf374llt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit f344lligen oder durch fristlose K374ndigung f344llig werdenden R374ckzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Gesch344ftsf374hrer diese Umst344nde bei der Anmel-dung nach 247 8 GmbHG angibt. Liegt schlie337lich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die Einlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto 374bersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als Hin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden kann, ist nicht in H366he der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinla-ge auszugehen (vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; Bormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645). 15 dd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbrin-gungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen vereinbarungsgem344337 mit der Weiterleitung auf das Zentral-konto des Cash-Pools an sie zur374ck. Die S. war Cash-Pool-Managerin und 374ber das Zentralkonto verf374gungsbefugt. 16 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in H366he der ge-samten Einlage der S. in H366he von 869.196,20 200 von einem Hin- und Herzahlen ausgegangen ist, mit R374cksicht auf die seinerzeit geltende202 Rechts-lage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in H366he von 46.869,73 200 statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage 17 - 9 - in Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. Novem-ber 1998 in H366he von 434.598,10 200 bestand auf dem Zentralkonto zulasten der Schuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 200. Soweit die Zahlung der S. und nicht - wie vom Berufungsgericht ohne n344here Begr374ndung angenommen - die Zahlung der E. der R374ckf374hrung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit ein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verf374gung gestelltes Darlehen ge-tilgt. In H366he der den Sollsaldo 374bersteigenden Zahlung (387.728,37 200) liegt ebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 200 ein blo337es Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin ein Darlehen auf dem Zentralkonto gew344hrt, weil der Saldo neutral bzw. positiv war. 18 F374r die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen muss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des MoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erf374llungswirkung ent-falten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen des 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die Unterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil der Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in 247 19 Abs. 4 und Abs. 5 GmbHG n.F. mit R374ckwirkung (247 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe dazu unten c). 19 b) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht sp344ter durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool geleistet worden. 20 aa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in H366he von 46.869,73 200 eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, 21 - 10 - hat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erf374llt. Wenn mit der Zahlung der Einlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf das dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, f374hren sp344tere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtspre-chung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). bb) Auch beim blo337en Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einla-geschuld nicht durch sp344tere Leistungen 374ber den Cash-Pool an Gl344ubiger der Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den F344llen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begr374ndet wurde, in der sp344teren R374ckzahlung des "Darlehens" eine Tilgung der Einlage-schuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verf374gung der Gesch344ftsf374hrer stehen Zahlungen des Cash-Pool-Managers an Gl344ubiger f374r Rechnung der Gesellschaft aber nicht gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensr374ckzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 "Cash-Pool I"). Dass das Konto der Schuldnerin 374bersichtlich war, gen374gt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In den Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur Rechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschlie337en, Zahlungen an Gl344ubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der R374ckzahlung des der Cash-Pool-Managerin gew344hrten Darlehens zuzuweisen. Neben den Einlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzusch374sse und ein Darle-hen der DGZ 374ber das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt. Auch dass auf den Kontoausz374gen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils zun344chst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in H366he eines dann an Dritte 374berwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck 22 - 11 - erweckt wird, es sei zun344chst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto 374ber-wiesen worden, f374hrt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in H366he der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld anzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des Zero-Balancing, der keine gezielte 334berweisung von Geld durch die Cash-Pool-Managerin zugrunde liegt. c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 23 Soweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Ver-pflichtung, die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Beru-fungsurteils in Kraft getretenen, aber nach 247 3 Abs. 4 EGGmbHG mit R374ckwir-kung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier nicht erf374llt. Die vereinbarte R374ckzahlung der Einlage an den Gesellschafter, die nach dem konstitutiv wirkenden 247 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der An-meldung nach 247 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen R374ckgew344hranspruch gedeckt ist, der jederzeit f344llig ist oder durch fristlose K374ndigung durch die Gesellschaft f344llig werden kann. Der R374ckgew344hranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit f344llig noch durch eine fristlose K374ndigung jederzeit f344llig zu stellen, und die Leistung in den Cash-Pool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben. 24 aa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeck-ten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (247 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung f374r die Erf374llung der Einlageschuld. Die Be-klagte zu 2, die als Inferentin f374r die ordnungsgem344337e Einlageleistung darle- 25 - 12 - gungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, ZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung An-gaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden. 26 bb) Der R374ckforderungsanspruch war nicht jederzeit f344llig. Die M366glich-keit, im Rahmen des Cash-Pooling 374ber den abgeflossenen Betrag zu verf374gen, f374hrt nicht zur F344lligkeit des R374ckgew344hranspruchs. Eine Verrechnung von Ab-fl374ssen aus dem Cash-Pool mit dem R374ckforderungsanspruch ist fr374hestens nach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von 247 19 Abs. 5 GmbHG n.F. m366glich. Andernfalls ist die Zahlung an Gl344ubiger der Gesellschaft keine R374ck-zahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Au337erdem kann die Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne K374ndigung des Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie das im Cash-Pool regelm344337ig der Fall ist - alle Zahlungen 374ber ein Konto ab-zuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, f374hrt eine R374ckforderung des ausgereichten Darlehens umgehend 374ber das Zero-Balancing zu einem R374ck-fluss an den Gesellschafter, der 374ber das Zentralkonto verf374gt. cc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung ferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit fristlos gek374ndigt werden konnte. 27 Der sofortigen F344lligkeit (247 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleich-wertig ist nur die Befugnis, den R374ckgew344hranspruch ohne Einschr344nkungen jederzeit f344llig stellen zu k366nnen. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich daf374r schaffen, dass die Vollwertigkeitspr374fung zeitbezogen bei Einlageleistung statt-finden muss, die Verh344ltnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber w344hrend der Laufzeit des Gesch344fts, aus dem sich der R374ckzahlungsanspruch 28 - 13 - ergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gl344ubiger 344ndern k366nnen (BT-Drucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbe-ziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Ver-schlechterung der Verm366gensverh344ltnisse im Regelfall (247 490 Abs. 1 BGB) oder aus wichtigem Grund nach einer Abw344gung der beiderseitigen Interessen (247 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschr344nkung k374ndigen kann. Diesen Anforderungen an das K374ndigungsrecht gen374gt der zwischen der E. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-Management-Vertrag nicht. In 247 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentli-ches K374ndigungsrecht mit einer K374ndigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer 2-j344hrigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen K374n-digung ohne wichtigen Grund ist nicht einger344umt, lediglich das Recht zur K374n-digung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unber374hrt bleiben. 29 2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen worden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach 247 19 Abs. 1 GmbHG er-f374llt, als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiter-leitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht an sie selbst zur374ck, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-Pool-Managerin. 30 a) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto f374hrt nicht schon deshalb zu einer R374ckzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren verein-barungsgem344337 das Cash-Pool-Management 374bernehmen sollte. Das einge-zahlte Kapital stand der Schuldnerin f374r die Dauer von zwei Jahren zur Verf374-gung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil der Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusm344337igen Wechsel des Cash-Managers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der 334bernahme des 31 - 14 - Cash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo zugunsten der Schuldnerin 374bernommen h344tte, k366nnte eine solche Zahlung der urspr374nglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden. 32 b) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage auch nicht mittelbar an die E. zur374ck. Die Umgehung der Kapitalaufbrin-gungsregeln setzt keine personelle Identit344t zwischen Inferent und Auszah-lungsempf344nger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiter-leitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise beg374nstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mit-telbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zah-lung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet wird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 "Cash-Pool I"; 171, 113 Tz. 8; 174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. be-standen keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war eine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war. Der Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der S. f374hrte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam be-herrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand keine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht ge-meinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. Cash-Manager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E. musste bei 334bernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto ein-richten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E. w344hrend des Cash-Managements durch die S. keine Einflussm366glichkeiten, die einer Beherrschung gleichkommen. 33 - 15 - c) Entsprechendes gilt f374r die Einlagezahlung der K. , die an dem Cash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unter-nehmen war. 34 35 III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur374ckzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in H366he von 46.869,73 200 nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weiter-gehenden Aufhebung (822.326,47 200 nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (247 563 ZPO). 1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sa-che in H366he von 46.869,73 200 noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erfor-derlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen. 36 a) Aufgrund der bisherigen Feststellungen l344sst sich nicht beurteilen, ob die Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur R374ckf374hrung eines der Ge-sellschaft von der Beklagten zu 2 gew344hrten Darlehens gef374hrt hat. Alle Gesell-schafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die H366he des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto 374bersteigenden H366he am 23. November 1998 auf das Konto der Schuldnerin. Wenn - wie 374blich - zwischen dem Unterkonto und dem Zent-ralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die Tilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage eines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht wird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zun344chst festzustellen haben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine Zuordnung vornehmen l344sst. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter am 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und die Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung der S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto 37 - 16 - der Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser H366he als verdeckte Sacheinlage, im 374brigen als blo337es Hin- und Herzahlen zu behandeln. 38 b) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls teilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der Beklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten Sacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des Verzichts auf die Darlehensr374ckzahlung und damit der Wert der R374ckzahlungs-forderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach 247 19 Abs. 4 GmbHG n.F. "anzurechnen". Da noch v366llig offen ist, inwieweit eine Anrech-nung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine r374ckwir-kende Anwendung von 247 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf "Altf344lle" verfassungsrecht-liche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901, andererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174). 2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 200 kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten sind. 39 a) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Restein-lage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin f344llig. Da die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestim-mung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war eine f366rmliche Anforderung durch die Gesch344ftsf374hrer entbehrlich (vgl. Scholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. 247 19 Rdn. 10). 40 b) Der Zinsausspruch beruht auf 247247 20 GmbHG, 246 BGB bzw. 247247 291, 288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der F344lligkeitszinsen nach 247 20 GmbHG betr344gt 41 - 17 - 4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. 247 20 Rdn. 6). Die Be-klagte zu 2 haftet auch f374r die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmel-dung am 8. Mai 2003 f344llig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsver344u337e-rer mit der Anmeldung von den nicht bereits r374ckst344ndigen Gesellschafterpflich-ten frei (247 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben aber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kl344ger die Anspr374-che auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht. Das erstreckt sich seinem Sinn nach auf die F344lligkeitszinsen als Nebenforde-rungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung ausdr374cklich erkl344rt, dass die Anspr374che allein Angelegenheit zwischen dem Kl344ger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsan-spr374che, f374r die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (247 16 Abs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsanspr374che, f374r die - nach der An-teils374bertragung - nur der Neugesellschafter haftet. Der Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 f344llig gewordenen Zinsen ist verj344hrt (247 197 BGB a.F., Art. 229 247 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verj344h-rung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zins-forderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf 42 - 18 - R374ckzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der In-ferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft (BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6). Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer ist nach Beratung aus dem aktiven Richterdienst ausgeschieden und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -

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