BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 273/11 Verkündet am: 9. April 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 626 Abs. 2 a) Für die Kenntnis der für die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsve r trages maßgebenden Tatsachen, die die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB in Lauf setzt, kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesel l schaft an. b) Die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, kann sowohl im Gesellschaft s- vertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen we r- den. c) Kenntnis liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als no t- wendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenn t- nis genügt nicht. BGH, Urteil vom 9. April 2013 - II ZR 273/11 - OLG Düsseldorf LG Düsse ldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2013 durch den Richter Dr. Strohn als Vorsitzenden , die Richterin Dr. Reichart und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Auf die Revisi on der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverw iesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war seit 21. Mai 2002 Geschäftsführer der beklagten GmbH. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die S . D. m bH, deren al leinige Gesellschafterin die Stadtspa r- kasse D . ist. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers vom 1 - 3 - 14. Mai 2003 wurde mit einem Nachtrag vom 30. August 2006 bis zum 31. Dezember 2012 verlängert. Bis zum 15. Juli 2003 war der Kläger au ch Geschäftsführer der S . D. mbH . Als ihr Geschäftsführer hat der Kläger Ende 2000 ei nen Beratervertrag mit dem Kommunalpolitiker M . geschlossen, in dem diesem ein jährliches Ber aterhonorar von 200.000 DM zugesagt worden war. Der Beratervertrag mit M . wurde auf Bi t- ten der Stadtsparkasse K . im Jahre 2003 bis 23. Juni 2004 verlängert. A n- fang 2004 bat M . um eine Aufhebung des Vertrages , der die S . D. mbH mit Wir kung vom 31. Dezember 2003 in einem von ihren beiden Geschäftsführern unterschriebenen Schreiben vom 12. Februar 20 0 4 zustimmte. In diesem Schrei ben heißt es: "Wir folgen gern Ihrem Vorschlag und stimme n hiermit e i- ner Aufhebung des Vertrages mit Wirkung vom 31. D e- zember 2003 zu. Wir bedanken uns für die vertrauen s- vo l le Zusammenarbeit und verbleiben mit freundlichen Grüßen" . Am 1. Februar 2009 trat M . von allen po litischen Ämtern zurück. In Presse berichten war die Vermutung geäußert worden, dass es sich bei dem Beratervertrag mit ihm um einen Scheinvertrag gehandelt habe, der von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse K . initiiert worden sei und allein der Versorgung von M . g edient habe. Eine Gegenleistung für das vereinnahmte Honorar habe M . nie erbracht. Strafrechtliche Ermittlungen wurden wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung eingestellt. Am 16. Februar 2009 beschloss die S . D. mbH als Alleingesellschafterin der Beklagten die Abberufung des 2 3 4 - 4 - Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die fristlos e Kündigung des Dienst vertrages aus wichtigem Grund , die dem Kläger am selben Tag erklärt wurde . Der Kläger hat be antragt, die Unwirksamkeit der Kündigung festzuste l- len. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: Di e Revi sion hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. November 2011 14 U 27/11, juris) hat ausgeführt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung sei unwirksam , weil sie nicht innerhalb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB erfolgt sei. Kenntnis der Geschäft s- führer der Alleingesellschafterin der Beklagten, auf die es ankomme, habe b e- reits zum Zeitpunkt der von ihnen unterzeichneten Zustimmung zur Aufhebung des Beratervertrages mit M . vorgelegen. Das folge aus dem Schreiben vom 12. Februar 200 4 . Dieses Schreiben dokumentiere aus sich heraus eine Best ä- tigung und Billigung des Beratervertrages , die verdeutliche, dass die Unte r- zeichner bereits die wesentlichen Hintergründe kannten und sogar billigten. A n- dernfalls bleibe schlechthin unverständlich, wie sich die Geschäftsführer dazu veranlasst gesehen haben könnten, eine nur teilweise rückwirkende Aufhebung eines gänzlich unbekannten Beratervertrages zu bestätigen und M . sogar eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zu attestieren. Selbst bei unterstelltem 5 6 7 - 5 - Fortbestehen gewisser (Rest - ) Unklarheiten über den Charakter des bereits auf den ersten Bli ck höchst auffälligen und ungewöhnlichen Beratervertrages und zumal eines solchen, bei dem es nach der Darstellung der Beklagten nie eine Beratungstätigkeit gegeben haben soll, hätte jedenfalls Veranlassung besta n- den, den sich akut aufdrängenden Seriosität sbedenken nachzugehen. Noch etwa notwendige Ermittlungen seien mit gebotener Eile durchzuführen gew e- sen. Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Missachtung von We i- sungen durch den Kläger im Rahmen der Aufklärungstätigkeit im Jahre 2009 trage die f ristlose außerordentliche Kündigung nicht. Soweit die kündigungsr e- levanten Umstände bereits im Jahre 2004 bekannt gewesen seien oder zu di e- ser Zeit jedenfalls die gebotenen Erkundigungen verabsäumt worden seien, sei es schon im Ansatz verfehlt, etwaige Ver säumnisse des Klägers bei der Aufd e- ckung eben dieser Vorgänge im Jahre 2009 für ein gleichsam wieder auflebe n- des Kündigungsrecht ins Feld zu führen. Dass dem Kläger darüber hinaus Ve r- fehlungen bei der Aufklärung anzulasten wären, die für sich die ausgespro ch e- ne Kündigung tragen würd en , sei nicht feststellbar. Schließlich besteh e auch kein Kündigungsgrund in Bezug auf das Ve r- halten des Klägers bei der Verlängerung des Beratervertrag e s mit der K . GmbH bezüglich des Komplexes G . . II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Im Ergebnis noch zutreffend hat es das Berufungsgericht für maßg e- bend erachtet, ob die Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Beklagten schon im Februar 2004 Kenntnis von de n mögli chen Kündigungsgr ü nd en e r- langt haben. 8 9 10 11 - 6 - Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung des G e- schäftsführeranstellungs vertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fris t lose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urteil vom 10. September 2001 II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958; U r- teil vom 10. Januar 2000 II ZR 251 /98, ZIP 2000, 508, 510; Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 ). Kündigungsberechtigt ist bei der GmbH grundsätzlich die Gesellschafterversammlung als das analog § 46 Nr. 5 GmbHG zuständige Organ . Wenn die Gesellschaft nur einen Gesells chafter hat, kommt es auf dessen Kenntnis bzw. die Kenntnis des organschaftlichen Vertreters des Alleingesellschafter s an . Dieser kann jederzeit eine Universa l- versammlung nach § 51 Abs. 3 GmbHG abhalten und damit eine Kündigung auch ohne Einberufung einer förmlichen Gesellschafterversammlung ausspr e- chen ( BGH, Urteil vom 20. Oktober 2008 II ZR 107/07, ZIP 2008, 2260 Rn. 13; Beschluss vom 8. Januar 2007 II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 7; Urteil v om 27. März 1995 II ZR 140/93, ZIP 1995, 643 , 645; Urteil vom 24. Februar 1954 II ZR 88/53, BGHZ 12, 337, 339 ). Allerdings kann die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, en t- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen werden (BGH, Urteil vom 26. März 1984 II ZR 120/83, BGHZ 91, 217, 218 f. ). Davon hat die Alleingesellschafterin hier Gebrauch gemacht und ein Vorstandsmitglied der Stadtsparkasse D . bevollmächtigt, die S . D . mbH in allen Angelegenheiten betreffend die Beklagte zu vertreten und insbesondere Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu beenden. Die Bevollmächtigung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesel l- 12 13 - 7 - schaft führt aber nicht dazu, dass für d en Beginn der Kündigungserklärungsfrist allein die Kenntnis dieser Person maßgebend ist . D urch die Bevollmächtigung w urde die Befugnis der Geschäftsführer , für die Alleingesellschafterin zu ha n- deln und den Beschluss über die Beendigung des Anstellungs vertr ages zu fa s- s en , nicht verdrängt. Immerhin haben die Geschäftsführer ausweislich des Pr o- tokolls der Gesellschafterversammlung den der Kündigung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschluss gefasst und das Kündigungsschreiben unterzeichnet. Mussten die Ges chäftsführer der S . D . mbH darüber hinaus vor einer Beschlussfassung über die Beend i- gung des Anstellungs vertrages mit dem Kläger die Zustimmung der Gesel l- schafterin, also der Stadtsparkasse D . , einholen, beg ann zwar die zweiwöchige Erklärungsfrist erst nach Eingang der Zustimmung zu laufen. In diesem Fall ist allerdings die Kündigungsmöglichkeit verwirkt, wenn die G e- schäftsführer der S . D . mbH sich nach Kenntniserlangung nicht unverzüglich um die Zustimmung als Voraussetzung einer Beschlussfassung bemühten . Wenn die Einberufung der Gesellschafte r- versammlung von den einberufungsberechtigten Mitgliedern unangemessen verzögert wird, muss s ich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der zumutbaren Beschleunigung einberufen worden ( BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f.). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Beschlussfassung ein anderes überwin d- bares Hindernis wie die Zustimmung der Gesellschafter - Gesellschafterin entg e- gensteht. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem S chreiben vom 12. Februar 2004 eine Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsrel e- vanten Tatsachen entnommen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für 14 15 - 8 - die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Diens tverhält nisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78). Kennenmüssen oder g robfahrlässige Unkenntnis genügt nicht (vgl. BAG, NJW 2011, 2231 , 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN ) . Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzlich e Ermit t- lungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Ve r- dachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen , sind diese zügig durc hzuführen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1984 II ZR 16/84, ZIP 1984, 1 113, 1114; Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78) . D em Schreiben vom 12. Februar 2004 lässt sich die positive Kenntnis der Geschäftsführer von den kündigungsreleva nten Tatsachen nicht entne h- men. Es beschränkt sich auf die Zustimmung zur Vertragsaufhebung und einen Dank für die Zusammenarbeit. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die G e- schäftsführer Kenntnis vom Abschluss eines Schein vertrages oder des behau p- teten Kompetenzverstoßes hatten . Die Aufhebung des Beratervertrages auf Bitte des Vertragspartners ist auch dann, wenn dieser in der Vergangenheit B e- ratungsleistungen erbracht hat, nichts Ungewöhnliches . Dass der Vertrag ohne die erforderliche Zustimmung des Vo rstands der Muttergesellschaft abg e- schlossen wurde, folgt aus seiner Aufhebung nicht . Der floskelhafte Dank für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit lässt ebenfalls nicht erkennen, dass den Geschäftsführern der Scheincharakter des Vertrages oder ein Kompete nzve r- stoß bei seinem Abschluss bekannt war. 16 - 9 - Dass nach dem Schreiben den Geschäftsführern der S . D . mbH die Existenz des Berater vertrages bekannt war, genügt nicht, um die Erklärungsfrist in L auf zu setzen. Die Kenn t- nis von der Existenz eines Beratungs vertrages mit M . ist nicht alles, was als Grundlage für eine Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung des Dienstverhältnisses benötigt wird . Den Geschäftsführern musste aus Anlass der Zustimmung zur Vertragsaufhebung und des Dankes für die Zusammenarbeit noch nicht einmal der I nhalt der Vertragsurkunde bekannt werden . Das Ber u- fungsgericht hat auch nicht dargelegt, d ass aus den schriftlichen Vereinbaru n- gen zwischen M . und der S . D . mbH zu erkennen sei , dass M . keine Beratungsleistungen erbringen sollte sowie die Zustimmung des Vorstands der Stadtsparkasse D . zum Vertrag s- schluss erforderlich war und fehlte . Eine Pflicht zu r Ermittlung der für die Künd i- gung maßgeblichen Tatsachen bestand entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts aus Anlass der Vertragsaufhebung nicht, da eine fahrlässige U n- kenntnis der maßgeblichen Tatsachen nicht genügt, um die Erklärun gsfrist au s- zulösen. 3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rich tig. Etwaige Pflichtverletzungen des Klägers im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der S . D . mbH können auch eine Kündigung seines Anstellungsvertrages als Geschäftsführer der B e- klagten als einer anderen Konzerngesellschaft rechtfertigen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fehlt ein Kündi gung s- grund nicht deshalb, weil der dem Kläger v orgeworfene Kompetenzverstoß j e- denfalls wegen der Zustimmung des Vorstandsvorsitzenden der Stadtsparkasse D . in einem milderen Licht erscheint . 17 18 19 20 - 10 - a) Allein auf den Kompetenzverstoß kommt es schon deshalb nicht an, weil d er Kündigung nicht nur de r Vorwurf zugrunde liegt , der Kläger habe den Beratungsvertrag ohne eine erforderliche Zustimmung der Alleingesellschaft e- rin , der Stadtsparkasse D . , abgeschlossen, sondern vor allem der Vo r- wurf, der Kläger habe einen V ertrag ohne Gegenleistung ab geschlossen, weil die Zahlungen der Versorgung von M . dienen sollten und dieser keine Ber a- tungsleistungen erbringen sollte. Das Landgericht hat die Kündigung zudem auch darauf gestützt, dass der Kläger jedenfalls nach dem Scheitern des V . - Fonds, für d en nach dem Vortrag des Klägers der Beratungsvertrag abg e- schlossen sein soll te , Anfang 2001 den Vertrag trotz ein er jederzeitigen Künd i- gungs möglichkeit nicht gekündigt hat . Beide Vorwürfe , mit denen sich die Rev i- sionserwiderung nicht befasst und zu denen d as Berufungsgericht keine Fes t- stellungen getroffen hat , sind geeignet, einen Kündigungsgrund abzugeben . b) A uch der vorgeworfene Kompetenzverstoß vermag grundsätzlich eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1991 II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510; Urteil vom 28. Juni 1993 II ZR 119/92, NJW - RR 1993, 1123, 112 4 ). Die Zustimmungsbedürftigkeit wegen des Abschlusses eines Dienstvertrages, die die Gesellschaft zu Leistungen über einer bestim m- ten Höhe verpflichtete, entfiel entgegen d er Auffassung der Revisionserwid e- rung nicht schon deshalb, weil die Sta dtsparkasse K . ihrerseits der Stad t- sparkasse D . das Beratungshonorar erstatten sollte. Gegenüber M . w ar allein die Stadtsparkasse D . verpflichtet. Wenn wi e die Beklagte vorträgt der Beratungsvertrag lediglich der Versorgung von M . dienen sol l- te und er keine Beratungsleistungen erbringen sollte, begingen die zuständigen Mitarbeiter der Stadtsparkasse K . mit der Zusage der Kostenübernahme z u- dem ein e Straftat (§ 266 StGB), so dass die Stadtsparkasse K . nicht zur Lei s- tung verpflichtet war (§ 134 BGB). 21 22 - 11 - Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheidet ein Komp e- tenzverstoß auch nicht deshalb von vorneherein aus, weil der Kläger den Ve r- trag auf Weisung des Vorstandsvorsitzen den der Stadtsparkasse D . abgeschlossen hat. Darin lag die nach der Geschäftsordnung der S . D . mbH erforderliche Zustimmung der G e- sellschafterin n icht , wenn der Vorstandsvorsitzende seinerseits die Zustimmung des Gesamtvorstands einholen musste und für den Kläger evident war, dass die se Zustimmung fehlte. Dann missbrauchte der Vorstandsvorsitzende seine Vertretungsmacht für die Stadtsparkasse. Die E videnz ein es Verstoßes für den Kläger ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil der damalige Mitgeschäftsfü h- rer B . intern bei der S . D . mbH dafür zuständig war, auf die Einhaltung der Geschäft sordnung zu achten, und keine Bedenken anmeldete. Die Kündigung wegen eines Kompetenzverstoßes ist nach den bisher i- gen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht ausgeschlossen, weil er wegen der Mitwirkung des Vorstandsvorsitzenden und des Mitgesc h äftsführers des Klägers in einem milderen Licht zu betrachten ist. Besondere Umstände können im einzelnen Fall allerdings dazu führen, dass ein Kompetenzverstoß in milderem Licht erscheint und kein Kündigungsgrund ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 II ZR 169/07, ZIP 2009, 2195 Rn. 12; Beschluss vom 10. Dezember 2007 II ZR 289/06, ZIP 2008, 694 Rn. 2) . Ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außero r dentliche Kündigung zu werten ist, hat aber in erster Linie der Tatrichter zu entsc heiden (BGH, Urteil vom 9. März 1992 II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f. ). Da das Berufungsgericht zu dem behaupteten Kompetenzverstoß bisher von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen hat, kann der Senat die nach § 626 Ab s. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es 23 24 - 12 - dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den Dienstverpflichte ten weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., vgl. BGH , Urteil vom 23. Oktober 1995 II ZR 130/94, WM 1995, 2064, 2065 mwN). III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Kläger hat u.a. bestritten , dass der Beratervertrag nur zum Schein und zur Versorgung von M . abgeschlossen wurde , dass nach dem Sche i- tern des V . - Fonds keine Beratungsleistungen mehr in Anspruch genommen wurden und dass für ihn erkennbar war, dass der Vors tandsvorsitzende nicht ohne Zustimmung des Gesamtvorstands der Sparkasse D . handeln durfte und gehandelt hat . Das Berufungsgericht wird sich auch mit der Behau p- tung des Klägers auseinanderzusetzen haben, die Geschäftsführer der S - Kapitalbetei ligungsgesellschaft Düsseldorf mbH hätten den Scheincharakter des Vertrages bereits vor der rückwirkenden Aufhebung des Berater vertrages gekannt . Insoweit weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass die Erklär ungsfrist eingehalten ist ( BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998, 999; Urteil vom 2. Juli 1984 II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114). Die Zurückweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revision gegen die Verneinung der weitere n , auf das Verhalten des Klägers im Jahr 2009 gestützten Kündigungsgründe im Rahmen der Aufklärung der Umstände, die zum Abschluss des Berater vertrages führten, und zu dem Komplex G . Beratervertrag K . GmbH auseina n- derzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufun g sgerichts müssen ältere 25 26 27 - 13 - Vorgänge, aus denen wegen Ablaufs der Erklärungsfrist kein Kündigungsrecht mehr hergeleitet werden kann, bei der Gesamtwürdigung nicht außer Betracht bleiben. Sie k önnen vielmehr zur Unterstützung anderer Kündigungsgründe herangezogen werden, wenn wenigstens ein noch nicht erledigter Vorfall von nicht unerheblichem Gewicht vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1992 II ZR 102/91, ZIP 1992, 539, 540). Strohn Reichart Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.11.2010 - 35 O 28/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2011 - I - 14 U 27/11 -
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