ECLI:DE:BGH:2017:020317UIZR273.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 273 /1 4 Verkündet am: 2 . März 201 7 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Videospiel - Konsolen III ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1 Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist zwar einschränkend dahin au s- zulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ei ngetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. Tatsachen, die bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und von einer Partei erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen werden, können vom Revision s- gericht jedoch nicht berücksichtigt werden (Fortführung von BGH, Urteil vo m 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21 mwN) . BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 273/14 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 8 . Dezember 2016 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Koch , Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Ric h- ter Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 2 und 3 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13 . Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. V on Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 1 nimmt die Beklagten zu 2 und 3 wegen Verstoßes g e- gen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 UrhG und Verletzung ihrer Rechte an der Union smarke Nintendo auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in An spruch. Die Klägerinnen entwickeln, produzieren und vertreiben Videospiele und Videospiel - Konsolen, da runter die Konsole Nintendo DS und zahlreiche dafür passende Spiele. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der urheberrechtlichen Schut z- rechte an den Computerprogrammen, Sprach - , Musik - , Lichtbild - und Filmwe r- ken sowie Laufbildern, die Bestandteil der Videospi ele sind. Sie ist darüber hi n- aus Inhaberin der am 1. Oktober 2003 angemeldeten und am 3. August 2005 eingetragenen Union smarke 33 88 477 Nintendo , die unter anderem für 1 2 - 3 - Videospiele für den Heimgebrauch und Speichermedien, auf denen Programme für solche Spiele gespeichert sind, Schutz beansprucht. Die Videospiele werden ausschließlich auf besonderen, nur für die Ni n- tendo - DS - Konsole passenden Speichermedien, den Slot - 1 - Karten , angeb o- ten, die in den Kartenschacht der Konsole, den Slot - 1 , eingesteckt werden. Die Karten verfügen über einen eingebauten Speicher, auf dem die Software sowie die Grafik - und Audiodateien der Spiele gespeichert sind. Auf dem En d- kundenmarkt sind keine Geräte erhältlich, mit denen die Karten ausgelesen oder beschrieben werden können. Ohne eine in den Slot - 1 eingesteckte Karte können auf der Konsole keine Spiele geladen und gespielt werden. Die Kläg e- rinnen haben die Slot - 1 - Karten speziell für die Nintendo - DS - Konsole entw i- ckelt, um damit eine Vervielfältigung der Spiele durch den V erbraucher zu ve r- hindern. Die Beklagten zu 2 und 3 waren die Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 bot im Jahr 2008 im Internet Adapter für die Nintendo - DS - Konsole an. Diese Adapter sind den Slot - 1 - Karten in Form und Größe genau n achgebildet, damit sie in den Slot - 1 der Konsole passen. Sie verfügen über einen Einschub für eine Micro - SD - Karte oder über einen eingebauten Spe i- cherbaustein ( Flash - Speicher ). Nutzer der Konsole können mit Hilfe dieser Adapter im Internet angebotene K opien von Spielen der Klägerinnen, die von Dritten durch Auslesen der Originalkarten unter Umgehung von Kopierschut z- maßnahmen erstellt worden sind, auf der Konsole verwenden. Dazu laden sie Kopien der Spiele aus dem Internet herunter und übertragen diese e ntweder auf eine Micro - SD - Karte, die anschließend in den Adapter eingesteckt wird, oder unmittelbar auf den eingebauten Speicherbaustein des Adapters. Mit H ilfe der Adapter kann die Nintendo - DS - Konsole auch für eine Vielzahl von Spielen anderer Anbieter g enutzt werden. 3 4 - 4 - Die Klägerin zu 1 sieht in dem Vertrieb der Adapter einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 95a Abs. 3 UrhG zum Schutz wirksamer technischer Ma ß- nahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits dem Schutz urheberrechtlich g e- schützter Werke oder L eistungen dienen. Sie hat daher beantragt, den Bekla g- ten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, zu gewerblichen Zwecken in den Kartenschacht der Nintendo - DS - Spielkonsole passende sogenannte Slot - 1 - Karten , die über einen internen wiederb e- schre ibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro - SD - Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von Nintendo - DS - Spielen der Klägerinnen auf einer Nintendo - DS - Konsole abzuspielen, in s- besondere die [unter Bezugnahme auf A nlagen K 1 bis K 12 näher bezeichn e- ten] Slot - 1 - Karten , einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen. Darüber hinaus hat sie die Erteilung von Auskünften und die Feststellung der Schadensersatzpflich t der Beklagten erstrebt . Die Klägerin zu 1 erblickt in dem Vertrieb der Adapter ferner eine Verle t- zung ihrer Rechte an der Union smarke. Dazu hat sie vorgetragen, auf den von den Beklagten vertriebenen SLOT - 1 - Adapterkarten sei - wie auf den originalen S LOT - 1 - Adapterkarten - die sogenannte Nintendo - Logo - Datei abgespeichert; das führe dazu, dass beim Startvorgang nach dem Einführen einer SLOT - 1 - Adapterkarte in den Kartenschacht der Nintendo - DS - Spielkonsole das Zeichen Nintendo auf dem Bildschirm der Sp ielkonsole erscheine. Sie hat deshalb b e- antragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, in den Kartenschacht der Nintendo - DS - Spielkonsole passende Slot - 1 - Karten im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Europäischen Union anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern diese Karten in elektronischer Form das [ nachfo l- gend abgebildete ] Zeichen Nintendo beinhalten, welches beim Boot - Vorgang auf dem Bildschirm der Nintendo - DS - Konsole eingeblendet wird, insbesondere die folgenden [näher b ezeichneten] Slot - 1 - Adapter. Ferner hat sie auch insoweit die Verurteilung der Beklagten zur Au s- kunftserteilung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangt. 5 6 7 8 - 5 - Die Klägerin zu 2 hat gegen die Beklagten wettbewerbsrechtliche A n- sprüche erh oben. Diese sind nic ht Gegenstand des vorliegenden Revisionsv e r- fahrens. Das Landgericht hat den auf einen Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG gestützten Klageanträgen der Klägerin zu 1 im Wege des Teilurteils stattgeg e- ben; über die von der Klägerin zu 1 erh obenen markenrechtlichen Ansprüche hat es mit diesem Urteil nicht entschieden (LG München I, MMR 2010, 341). Die Beklagten haben gegen das Teilurteil des Landgerichts Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Antrag der Klägerin zu 1 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Blick darauf, dass die Klägerin zu 1 ihren Schadensersatzanspruch teilweise beziffert und inzwischen beantragt hat, übe reinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Das Berufungsg e- richt hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils festgestellt, dass die B e- haben. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG München, ZUM 2013, 806) . Auf die Revision der Beklagten hat d er Bundesg e- richtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neu en Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 27 . November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 = WRP 2015, 739 - Videospiel - Konsolen II). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat d as B e- rufungsgericht die Berufung der Beklagten weitgehend zurückgewiesen. Das Landgericht hat de m auf einen Verstoß ge gen § 95a Abs. 3 UrhG gestützten Antrag der Klägerin zu 1 auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe auf eine Verletzung der Unions marke gestützten Klagea n- trägen der Klägerin zu 1 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der S chadensersatzpflicht durch Schlussurteil stattgegeben. Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist über 9 10 11 - 6 - das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. D a- raufhin hat das Berufungsgericht das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 abg e- trennt. D ie Berufung der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht z u- rückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu 2 und 3 ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin zu 1 b ea n- trag t , d ie Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht hat den auf einen Verstoß gegen die Besti m- mung des § 95a Abs. 3 UrhG zum Schutz technischer Maßnahmen gestützten Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 auf Zahlung von als begründet erachtet; d e n auf eine Ve r- letzung der Unions marke Nintendo gestützten Ansprüchen der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Fes t- stellung ihre r Schadensersatzpflicht hat es gleichfalls stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt: Der von der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 geltend g e- m achte Anspruch auf Zahlung von Umgehung der in der Nintendo - D S - Spielkonsole vorhandenen Kopierschutzei n- richtungen durch die SLOT - 1 - Adapterkarten sei gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 UrhG begründet. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht hinsichtlich des Anspruchsgrundes - ebenso wie zuvor be reits das Landgericht - auf die entsprechenden Ausführungen im Teilurteil des Lan d- gerichts und im nachfolgenden Berufungsurteil verwiesen. Zur Anspruchshöhe hat das Berufungsgericht festgestellt, die Beklagten zu 2 und 3 hätten die Höhe des Schadens nicht bestritten. Der Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 auf U n- terlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung wegen Verle t- 12 13 14 - 7 - zung ihrer Gemeinschafts marke Nintendo sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 A bs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 MarkenG, § 242 BGB begründet. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten markenmäßig benutzt. Der Durchschnittsverbraucher sehe in dem Einblenden des Zeichens auf dem Bildschirm der Nin tendo - DS - Spielkonsole beim Startvorgang nach dem Einführen der SLOT - 1 - Adapter - karten in den Kar ten schacht der Konsole einen Herkunftshinweis. Er nehme an, dass die von den Beklagten angebotenen SLOT - 1 - Adap terkarten von der Kl ä- gerin zu 1 oder von mit der K lägerin zu 1 lizen z vertraglich verbundenen Herste l- lern stammten. II . Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Ansprüche d er Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG (dazu II 1 ) und Verletzung der Unions marke (daz u II 2 ) b egründet sind . 1 . D ie Revision hat hinsichtlich des von der Klägerin zu 1 gegen die B e- klagten zu 2 und 3 wegen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 U rhG erhobenen A n- spr uchs auf Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Verstoß der Beklagten zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG nicht bejaht werden (dazu II 1 a ). Darüber hi n- aus kann mit der vom Berufungsgericht gegebe nen Begründung eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 für einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG nicht angenommen werden (dazu II 1 b ). a) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht beurteil t werden, ob die Beklagte zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen hat. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsg e- 15 16 17 - 8 - richt keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob der Ei n- satz von technischen M aßnahme n zum Schutz der urheberrech tlich geschüt z- ten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt. a a ) Gemäß § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG sind (unter anderem) die Einfuhr, die Verbreitung, der Verkauf, die Werbung im Hinblick auf den Verkauf und der gewerblichen Zwecken dienende Besitz von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen verboten, die hauptsächlich entworfen oder hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Inhaber von Rechten an urhebe r- rechtlich geschützten Werken oder anderen urheberrechtlich geschützten Schutzgegenständ en (BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Rn. 14 bis 16 = WRP 2008, 1149 - Clone - CD). Wer gegen diese B e- stimmung verstößt , kann daher vom Rechtsinhaber gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 124/11, GRUR 2013, 1035 Rn. 11 = WRP 2013, 1355 - Videospiel - Konsolen I). Da ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG kein Verschulden des Verletzers voraussetzt (BGH, GRUR 2008, 996 Rn. 24 - Cl o- ne - CD), tritt die Ersatzpfli cht gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB allerdings nur im Falle des Verschuldens ein. b b ) Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG ist anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass die Videospiele nicht nur aus Sprach - , Musik - , Lichtbild - und Filmwerken sowie Laufbi ldern, sondern auch aus Computerprogrammen bestehen und die Vorschriften der § § 95a bis 95d UrhG gemäß § 69a Abs. 5 UrhG auf Computerprogramme keine Anwendung finden (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 40 bis 44 - Videospiel - Konsolen II) . 18 19 - 9 - c c ) Die Klägerin z u 1 ist als Inhaberin der urheberrechtlichen Schutzrec h- te an den in den Videospielen enthaltenen Sprach - , Musik - , Lichtbild - und Fil m- werken sowie Laufbildern berechtigt, den von ihr erhobenen Anspruch auf Za h- lung von Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG geltend zu machen. d d ) Die konkrete Ausgestaltung der von den Klägerinnen hergestellten Karten und Konsolen stellt - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - eine wirk same technische Maßnahme im Sinne von § 95a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UrhG dar (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 46 bis 49 - Videospiel - Konsolen II). e e ) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die von de r Beklagten zu 1 vertriebenen Adapterkarten s eien im Sinne von § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG hauptsächlich zu dem Zweck entworfen und hergestellt worden, die wirksamen technischen Maßnahmen zu umgehen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 50 bis 55 - Videospiel - Konsolen II) . f f ) Da s Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen M aßnahme zum Schutz der urhebe r- rechtlich geschützten Videospiele der Klägerin zu 1 den Grundsatz der Verhäl t- nismäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichkeiten nicht in übermäßige r Weise beschränkt (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 56 bis 58 - Videospiel - Konsolen II) . Deshalb hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 hafte wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG als Täter auf Schadensersatz , der rechtlic hen Nachprüfung nicht stand. b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ferner e i- ne Haftung der Beklagten zu 2 und 3 für einen Verstoß der Beklagten zu 1 g e- gen § 95a Abs. 3 UrhG nicht bejaht werden. 20 21 22 23 24 - 10 - a a) Eine persönliche Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Schadensersatz für einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG kommt nach den vom Senat für die Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 78 bis 84 - Videospiel - Konsolen II) nur in B e- tracht, wenn sie an diesem Verstoß durch positives Tun beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garant enstellung hätten verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erschei nungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. D a- zu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird. b b) D as Berufungsgericht hat angenommen, d ie Beklagten zu 2 und 3 hätten di e von der Beklagten zu 1 begangenen urheberrechtswidrigen Han d- lungen veranlasst und hafteten daher für den der Klägerin zu 1 daraus entsta n- denen Sch a den . Die Revision rügt mit Erfolg, dass diese Beurteilung nicht auf tragfähigen Feststellungen beruht. Das Berufungsgericht hat keine Feststellu n- gen dazu getroffen, durch welche Verhaltensweisen die Beklagten zu 2 und 3 die Verstöße der Beklagten zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG veranlasst haben. Es ist auch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die Bekla gten zu 2 und 3 einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen § 95a Abs. 3 UrhG aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garante n- stellung hätten verhindern müssen . 2 . Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Fests tellu n- gen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Ansprüche der Klägerin 25 26 27 - 11 - zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung der Union smarke b e- gründet sind. a) Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte zu 1 di e Unions marke der Klägerin zu 1 verletzt hat. a a ) Das Berufungsgericht hat angenommen, d er Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 auf Unterlassung, Auskunftserteilung und F eststellung der Schadensersatzpflicht wegen Verletzung ihrer Gemeinschaft s - marke Nintendo sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 GMV in Verbindung mit § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 MarkenG, § 242 BGB begründet. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten d ma r- kenmäßig benutzt. De r Durchschnittsverbraucher sehe in dem Einblenden des Zeichens auf dem Bildschirm der Nintendo - DS - Spielkonsole beim Startvorgang nach dem Einführen der SLOT - 1 - Adapterkarten in den Karten schacht der Ko n- sole einen Herkunftshinweis. Er nehme an, dass die von den Beklagten ang e- botenen SLOT - 1 - Adap terkarten von der Klägerin zu 1 oder von mit der Klägerin zu 1 lizen z vertraglich verbundenen Herstellern stammten. b b ) Die Revision macht unter Hinweis auf eine Entscheidung des G e- richtshofs der Europäischen Union ( EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C - 236/08 bis 238/08, Slg. 2010, I - 2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 56 - Google France/Louis Vuitton) geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die B e- nutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeute , dass d er Dritte das Zeichen im Rahmen einer eigenen kommerziellen Kommunikation benutze. Die Beklagte zu 1 habe das beim Startvorgang erscheinende Zeichen Nintendo nicht in dieser Weise g e- nutzt. D a s Zeiche n sei nicht in dem von der Beklagten zu 1 gestalteten und ko n- trollierten Geschäftsverkehr in Erscheinung getreten, sondern erst nach dem Erwerb und bei der Benutzung einer Adapterkarte. Zwar möge es zutreffen, dass Verwechslungsgefahr auch dann noch besteh en könne, wenn eine Marke 28 29 30 - 12 - erst nach dem Kauf des betreffenden Produkts wahrgenommen werde. Im vo r- liegenden Fall werde das Zeichen nach der Lebenserfahrung zum Zeitpunkt seiner Wahrnehmung aber allenfalls dem Hersteller der Adapterkarte zug e- rechnet, der die Logo - Datei in deren Speicher platziert habe. Damit hat die R e- vision keinen Erfolg. (1 ) Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsg e- richt verwiesen hat, ist auf den von der Beklagten zu 1 vertriebenen Adapterka r- ten das Zeichen der U nions marke der Klägerin zu 1 so gespeichert, dass es nach Einlegen der Adapterkarte in die Nintendo - DS - Spielkonsole auf dem Bil d- schirm der Konsole angezeigt wird. (2 ) Für eine rechtsverletzende Benutzungshandlung ist es unerheblich, ob das verletzende Zeichen in körperlicher oder aber in elektronischer Form mit der Ware verbunden ist. Zudem liegt eine Markenverletzung auch dann vor, wenn das die Marke verletzende Zeichen erst nach dem Kauf der Ware wah r- genommen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2 002 - C - 206/01, Slg. 2002, I - 10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 57 - Arsenal; Urteil vom 16. November 2004 - C - 245/02, Slg. 2004, I - 10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 60 - Anheuser Busch /Budvar; BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 21 = WRP 2008 , 1196 - Rillenkoffer I, jeweils mwN). Einer Markenverle t- zung steht daher im Streitfall nicht entgegen, dass ein Erwerber der Adapterka r- te das auf der Karte gespeicherte Zeichen erst wahrnimmt, wenn es nach dem Erwerb der Karte und dem Einlegen der Karte i n die Konsole auf dem Bil d- schirm angezeigt wird. (3 ) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Markenverletzung durch die Beklagte zu 1 als Händlerin der Adapterkarten nicht deshalb aus, weil der Durchschnittsverbraucher in dem eingeblendeten Zei chen auf dem Bil d- schirm der Spielkonsole lediglich einen Hinweis auf den Hersteller der Adapte r- karten sieht. Sind die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 GMV , Art. 9 Abs. 2 31 32 33 - 13 - UMV erfüllt, so kann nicht nur verboten werden, das Zeichen auf Waren oder deren Aufm achung anzubringen (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a GMV , Art. 9 Abs. 3 Buchst. a UMV ); vielmehr kann auch verboten werden, unter dem Zeichen W a- ren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen (Art. 9 Abs. 2 Buchst. b GMV , Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV ). Der Ve r- trieb von markenrechtswidrigen Produkten durch Händler stellt demnach g e- genüber der markenrechtswidrigen Kennzeichnung von Produkten durch den Hersteller eine ei genständige Verletzungshandlung dar. c c ) Die Revision macht w eiter geltend, die Überprüfung der Nintendo - Logo - Datei sei nach dem Vortrag der Klägerinnen ein wesentlicher Bestandteil des Authentifizierungsprozesses beim Boot - Vorgang und damit ebenfalls eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 UrhG. We nn es sich bei der Logo - Datei um eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 UrhG handeln würde, wozu das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft keine Feststellungen getroffen habe, dann stünde diese Schutzmaßnahme u n- ter dem Vorbehalt der Verhä ltnismäßigkeit. Das Berufungsgericht habe die d a- nach gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung rechtsfehlerhaft nicht vorgeno m- men. Die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung des Marke n- rechts könne daher keinen Bestand haben. Auch damit dringt di e Revision nicht durch. (1 ) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Daten der Ni n- tendo - Logo - Datei, die wesentlicher Bestandteil des Authentifizierungsprozesses beim Boot - Vorgang sind und damit - unterstellt - eine technische Schutzma ß- nahm e im Sinne des § 95a Abs. 2 UrhG bilden, mit den Daten der Nintendo - Logo - Datei identisch sind, die die Anzeige des Nintendo - Logos auf dem Bil d- schirm der Konsole bewirken und damit die Union smarke der Klägerin zu 1 in elektronischer Form enthalten. Die Revi sion zeigt insoweit auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag der Beklagten zu 2 und 3 auf . Es 34 35 - 14 - kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass - wie die Revision behau p- tet - die Marke zugleich als technische Schutzmaßnahme ausgestaltet ist und für die Nintendo - Logo - Datei, soweit es sich dabei um eine technische Schut z- maßnahme handelt, zugleich markenrechtlicher Schutz besteht. Es kommt d e s- halb nicht darauf an, ob bei Fallgestaltungen, in denen eine Identität zwischen der Marke und der techni schen Schutzmaßnahme besteht, auch die Ausübung des Markenrechts unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht. Im Strei t- fall war eine solche Verhältnismäßigkeitsprüfung jedenfalls nicht erforderlich. (2 ) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Ber ufungsgericht keine Fes t- stellungen zu der Frage getroffen hat, ob es sich bei der Nintendo - Logo - Datei um eine technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a Abs. 2 UrhG handelt und - gegebenenfalls - der Einsatz dieser Schutzmaßnahme verhältnismäßig ist. Die ser Feststellungen bedurfte es nicht, weil d as Berufungsgericht die Ve r- urteilung der Beklagten zu 2 und 3 zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 95a Abs. 3 UrhG nicht auf eine Umgehung der Nintendo - Logo - Datei g es tützt hat . b) Die Anna hme des Berufungsgerichts, die Beklagten zu 2 und 3 haft e- ten für die V erletzung der Unions marke der Klägerin zu 1 durch di e Beklagte zu 1 , hält einer rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand. a a) E ine persönliche Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz für einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 GMV (jetzt Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b, Art. 101 Abs. 2 UMV) in Verbindung mit § 14 A bs. 6, § 19 Abs. 1 bis 3 MarkenG, § 242 BGB kommt nur in Betracht, wenn sie an diesem Verstoß durch positives Tun beteiligt waren oder wenn sie diesen Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Delikt s- rechts begründeten Garantenstellung hätten verhindern müssen (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 80 und 83 - Videospiel - Konsolen II) . Eine persönliche 36 37 38 - 15 - Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Störer auf Unterlassung für eine Verle t- zung des Rechts der Klägerin zu 1 an der Union smarke durch die Beklagte zu 1 ( Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b GMV , Art. 9 Abs. 2 Buchst. a und b UMV ) setzt voraus, dass die Beklagten zu 2 und 3 in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beigetragen haben und dabei zumutbare Verhal tenspflichten verletzt haben (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 81 - Video spiel - Konso len II). b b ) Das Berufungsgericht hat nicht begründet, warum die Beklagten zu 2 und 3 für die Markenverletzung durch die Beklagte zu 1 auf Unterlassung, Au s- kunft und Schad ensersatz haften. Es hat auch keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine Beurteilung der Frage ermöglichten, ob die Beklagten zu 2 und 3 als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung, Auskunft und Schadense r- satz oder als Störer auf Unterlassung haften . III . Danach ist auf die Revision der Beklagten zu 2 und 3 das Berufung s- urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen. 1. Der Senat kann in der S ache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat weder Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und le gale Nutzung s- möglichkeiten nicht in übermäßiger Weise beschränkt , noch hat es Feststellu n- gen zu der Frage getroffen, ob die Beklagten zu 2 und 3 für von der Beklagten zu 1 begangene Rechtsverletzungen haften. Soweit die Klägerin zu 1 zu diesen Fragen i n der Revisionsi nstanz unter Bezugnahme auf ein Parallelverfahren zwischen den Parteien, in dem am 27. November 2014 ein Urteil des Bundesgerichtshofs (I ZR 1 24/11, GRUR 39 40 41 42 - 16 - 2015, 672 = WRP 2015, 739 - Videospiel - Konsolen II) und am 22. September 2016 ein Urte il des Oberlandesgerichts München ( 6 U 5037/09, CR 2016, 781 ) ergangen ist, neue n Sachvortrag gehalten hat, kann dieser vom Senat nicht berücksichtigt werden. D as Vorbringen d er Klägerin ist weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klägerin hat auch nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht entsprechenden Sachvortrag der Klägerin zu 1 verfahrensfehlerhaft übergangen hat (§ 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst wä h- rend des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind , in die Urteilsfindung einfließen kö n- nen, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohn e- hin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gege n- seite nicht entgegenstehen. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es aus pr o- zessökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. Vielmehr ist in einem derartigen Fall durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren e ine rasche und en d- gültige Streitbereinigung herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Rn. 27; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 181/08, TranspR 2010, 376 Rn. 26 ; Urteil vom 23. September 2014 - VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21 mwN ). Die von der Klägerin zu 1 vorg e- tragenen Tatsachen , aus denen sich die Verhältnismäßigkeit des Einsatzes der technischen Schutzmaßnahme und die Voraussetzungen der persönlichen Ha f- tung der Beklagten zu 2 und 3 erg eben soll , haben sich jedoch nicht erst wä h- rend des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Ve r- 43 44 - 17 - handlung in der Tatsacheninstanz e reignet . Sie waren vielmehr bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 26. September 201 3 e ntstanden . Sie sind nur von der Klägerin zu 1 erst wä h- rend des Revisionsverfahrens vorgetragen worden. Ein solcher neuer Vortrag von Tatsachen , die bereits bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der B e- rufungsinstanz vorlagen, kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt we r- den. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2 und 3 in der Revisionsverhandlung erklärt, dass der neue Sachvortrag der Klägerin zu 1 in der Revisionsinstanz nicht unstreitig gestellt we rde. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Einsatz der technischen Schutzmaßnahme im Streitfall den Grundsatz der Verhältnis mäßigkeit wahrt und legale Nutzungsmöglichke i- ten nicht in übermäßiger Weise beschränkt (vgl. oben Rn. 23 ). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass derjenige, der - wie die Klägerin zu 1 - für eine wir k- same technische Maßnahme nach § 95a UrhG Schutz beansp rucht, grundsät z- lich die Darlegungs - und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Besti m- mung trägt. Davon umfasst ist grundsätzlich auch die Darlegungs - und Bewei s- last dafür, dass es keine andere Maßnahme gibt, die zu einer geringeren Beei n- trächtigung ode r Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt und einen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet. Da es sich bei dem Umstand, dass es keine andere Maßnahme gibt, um eine negative Tats a- che handelt, trägt die Gegenseite allerdings ein e sekundäre Darlegungslast. Es ist zunächst ihre Sache, substantiiert darzulegen, dass es eine andere Ma ß- nahme gibt. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs - und Beweislast, wenn er anschließend darlegt und beweist, dass diese Maßnahme zu einer 45 46 - 18 - größ eren Beeinträchtigung oder Beschränkung zulässiger Handlungen Dritter führt oder keinen vergleichbaren Schutz für die Rechte des Betroffenen bietet (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 107 - Videospiel - Konsolen II, mwN ). Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 20.06.2012 - 21 O 22196/08 - OLG München, Entscheidung vom 13.02.2014 - 6 U 2796/12 -
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