BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 273/99 Verkündet am: 11. Juli 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. August 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist ein Unternehmen, das im Versandhandel sogenannte "Sportlernahrung" fr Bodybuilder und Kraftsportler vertreibt. Sie warb in der Zeitschrift "S." (Ausgabe) und in ihrem Katalog "W." fr die von ihr vertriebenen und sämtlich nicht als Arzneimittel zugelassenen Mittel a) " Aminopur 2500", b) " Amino Perfect", c) "Beta BCAA'S", d) " Liquibol 9100", e) " L -Carnitin Plus", f) " Formula A -P -L", g) " Creatin Pur", h) "HCA -F2 -Forte", i) " Trianabol Plus", j) "Peptid FM", k) "Profi HM -Beta ", l) "Profi Vanadyl", m) "Profi Cort-Block", n) "Profi Glutamin", o) "Profi CLA", p) " Profi-Amino Perfect", q) " Profi-Amino Pur", r) " Profi-BCAA'S", s) " Profi-Creatin MG", t) " Profi -PS Forte". In der Werbung wurde im einzelnen angegeben, welche Stoffe die Pr ä - parate enthielten, wie sie wirkten und wie sie einzunehmen waren. Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb. Er ist der Ansicht, daß die Mittel im Hinblick auf ihre Bestandteile und die ihnen in der Werbung der B e - klagten zugeschriebene Wirkung des direkten Muskelaufbaus nicht als L e - - 4 - bensmittel, sondern als Arzneimittel anzusehen seien. Die Beklagte handele daher wettbewerbswidrig, wenn sie die Mittel bewerbe und/oder vertreibe, ohne daß diese als Arzneimittel zugelassen seien. Zumindest aber drfe sie die Mittel nicht mit den in ihrem Katalog bzw. in der Zeitschrift "S." verwendeten Ken n - zeichnungen und Beschreibungen bewerben und/oder vertreiben. Der Klger hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu unters a - gen, im geschftlichen Verkehr die vorstehend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Ar z - neimittel (gemß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, hilfsweise, diese Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt g e - kennzeichnet, d.h. spezifiziert und umschrieben werden: (Es folgt nochmals eine Aufzhlung der einzelnen Produkte, wobei ihnen jeweils die entsprechende Beschreibung aus dem Katalog der Beklagten bzw. der Werbung in der Zeitschrift "S." beigefgt ist). Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Prozeßfhrungsb e - fugnis des Klgers in Abrede gestellt. In der Sache hat sie geltend gemacht, die Mittel stellten auch unter Bercksichtigung ihrer Aufmachung und der Darste l - lung ihrer Wirkungsweise und Anwendung Nahrungsergnzungsmittel und d a - mit keine Arzneimittel, sondern Lebensmittel dar. Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. - 5 - Mit der Revision, deren Zurckweisung der Klger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat den Klger als prozeûfhrungsbefugt ang e - sehen. In der Sache hat es angenommen, daû es sich bei den in Rede stehe n - den Produkten smtlich um Arzneimittel handele, deren Vertrieb ohne entspr e - chende behördliche Zulassung gegen das Arzneimittelrecht (§§ 2, 21 AMG, § 3a HWG) verstoûe und damit zugleich wettbewerbswidrig sei. Dazu hat es ausgefhrt: Der Klger sei nach § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG klag ebefugt. Er greife die von der Beklagten angebotenen Produkte unter dem Gesichtspunkt ihrer fe h - lenden arzneimittelrechtlichen Zulassung an. Ihm gehöre auf dem Arzneimitte l - markt eine als reprsentativ anzusehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder an. Der relevante Markt sei nicht auf den Bereich der Nahrungse r - gnzungsmittel zu beschrnken; es gehe gerade darum, ob die Beklagte die Grenzen dieses Marktbereichs berschreite. In Anbetracht der groûen Bede u - tung der Arzneimittelvorschriften fr die Volksgesundheit sei ein Verstoû gegen diese Vorschriften, auch unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr, zudem geeignet, den Wettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt wesentlich zu b e - eintrchtigen. Die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln und ebenso zwischen Arzneimitteln und Nahrungsergnzungsmitteln sei nach einer an o b - - 6 - jektive Merkmale anknpfenden berwiegenden Zweckbestimmung vorzune h - men. Die hierfr maûgebliche Verkehrsanschauung werde regelmûig von der allgemeinen Verwendung seitens der Verbraucher bestimmt, die davon abh n - ge, welche Verwendungsmglichkeiten das Produkt seiner Art nach habe. D a - bei knne deren Vorstellung durch die dem Mittel beigefgten oder in Werb e - prospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen b e - einfluût werden. Maûgeblich sei mithin, ob das Produkt berwiegend der De k - kung der energetischen oder stofflichen Bedrfnisse des menschlichen Org a - nismus diene oder in erster Linie die Beeinflussung der Beschaffenheit, des Zustandes oder der Funktionen des menschlichen Krpers bezwecke und d a - durch anderen Zwecken diene als der Ernhrung oder dem Genuû. Die ins o - weit zu treffende Abgrenzung zwischen Arzneimitteln einerseits und Leben s - mitteln bzw. Nahrungsergnzungsmitteln andererseits lasse sich nicht einhei t - lich fr eine ganze Produktgruppe vornehmen, sondern msse fr jedes Pr o - dukt je nachdem, in welcher Dosierung, fr welchen Verwendungszweck und in welcher Aufmachung und Darreichungsform es dem Verbraucher entgegentr e - te, einzeln vorgenommen werden. Danach seien alle in Rede stehenden Pr o - dukte der Beklagten als Arzneimittel anzusehen. II. Diese Beurteilung hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend von der Zulssigkeit der Rechtsverfolgung durch den klagenden Wettbewerbsverein ausgegangen. Die vom Berufungsg e - richt bejahte Frage, ob auch ein Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 AMG, § 3a HWG gegeben ist, lût sich jedoch auf der Grundlage der bislang getroff e - nen Feststellungen noch nicht abschlieûend beantworten. 1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Berufungsgericht bejahte Klagebefugnis des Klgers. Es handelt sich bei ihm um einen rechtsf - - 7 - higen Verband zur Frderung gewerblicher Interessen i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmûigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatschlich wahrzunehmen. Die Revision, die dies auch nicht in Abrede stellt, wendet sich ohne Erfolg dagegen, daû das Berufungsg e - richt den sachlichen Markt der Nahrungsergnzungsmittel nicht als gegenber demjenigen der Arzneimittel, auf dem dem Klger eine als reprsentativ anz u - sehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder angehren (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1999 - I Z R 33/97, GRUR 1999, 936, 937 = WRP 1999, 918 - Hypotonie- tee; Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 212/97, GRUR 2000, 546, 547 = WRP 2000, 502 - Johanniskraut-Prparat), abgrenzbar und selbstndig angesehen hat. Der B e - griff der Waren oder gewerblichen Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist entsprechend seiner wettbewerbsrechtl i - chen Funktion, solche Werbemaûnahmen auf ihre rechtliche Zulssigkeit zu berprfen, welche die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Beeintrc h - tigung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder des Angebots von Dienstleistungen nach sich ziehen, nicht eng auszulegen (BGH, Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 805 = WRP 1996, 1034 - Preisrtsel- gewinnauslobung III). Bei der Beurteilung der Klagebefugnis eines Verbandes zur Frderung gewerblicher Interessen knnen daher auch solche Unterne h - men zu bercksichtigen sein, die einen unterschiedlichen Abnehmerkreis haben und deren Angebot sich - sei es auch nur zeitweilig - mit dem des Wettbewe r - bers berschneidet oder dieses auch knftig ersetzen kann (BGH GRUR 1996, 804, 805 - Preisrtselgewinnauslobung III). Maûgeblich ist ein (abstraktes) Wettbewerbsverhltnis, dessen Beeintrchtigung durch die beanstandete We r - bemaûnahme mit einer - wenn auch nu r geringen - Wahrscheinlichkeit in B e - tracht kommen kann und welche fr das betroffene Mitgliedsunternehmen nicht unbedeutend ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1996, 804, 805 - Preisrtselge- - 8 - winnauslobung III; BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 51/95, WRP 1998, 181, 182 - Warentest fr Arzneimittel; BGH GRUR 1999, 936, 937 - Hypotonietee; BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsantrge). Dementsprechend stellen namentlich auch Arzneimittel in bezug auf Nahrungsergnzungsmittel Waren verwandter Art dar (BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 238/93, GRUR 1997, 541, 543 = WRP 1997, 711 - Produkt-Interview). 2. Die Revision hat jedoch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil hat auf der Grundlage der - n ach seinem Erlaû - in der Sache " L -Carnitin " e r - gangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 10.2.2000 - I ZR 97/98, GRUR 2000, 528 = WRP 2000, 510) keinen Bestand. a) Der Bundesgerichtshof hat dort ausgesprochen, daû fr die Einor d - nung eines Produkts als Arzneimittel (§ 2 AMG) oder Lebensmittel (§ 1 LMBG) seine an objektive Merkmale anknpfende berwiegende Zweckbestimmung entscheidend ist, wie sie sich fr einen durchschnittlich informierten, aufmer k - samen und verstndigen Durchschnittsverbraucher darstellt, wobei die Ve r - kehrsanschauung regelmûig an eine schon bestehende Auffassung ber den Zweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung anknpft (BGH GRUR 2000, 528, 529 - L -Carnitin ). Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbesti m - mung eines Produkts knne weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinfluût sein, ebenso durch die dem Mittel beigefgten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und G e - brauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentrete (BGH GRUR 2000, 528, 529 f. - L -Carnitin , m.w.N.). Ein verstndiger Durchschnittsverbraucher werde im allgemeinen nicht anne h - men, daû ein als Nahrungsergnzungsmittel angebotenes Prparat tatschlich - 9 - ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakol o - gischen Wirkungen habe (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 34/01 - Muskelaufbauprparate). Allerdings bewirke die Bezeichnung eines Produkts als ditetisches Lebensmittel auf der Verpackung fr sich genommen noch nicht, daû es als Lebensmittel einzustufen sei. Umgekehrt seien weder die Da r - reichungsform noch die Verpackung noch auch der Vertrieb allein ber Apoth e - ken ein ausreichender Hinweis auf ein Arzneimittel. Auf nicht auf den Fal t - schachteln selbst befindliche Werbeangaben knne nur dann abgestellt we r - den, wenn Gegenstand des Klageantrags nicht der Vertrieb des Prparats als solcher sei (BGH GRUR 2000, 528, 530 - L -Carnitin ). Diese Abgrenzung der Arznei - von den Lebensmitt eln steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften zum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff (BGHSt 46, 380, 385 -387). Namentlich entspricht die im Streitfall in Rede stehende Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG dem Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 65/65/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts - und Verwaltungsvorschriften ber Arzneispezialitten vom 26. Januar 1965 (ABl. Nr. 22, S. 369) und ebenso nach der insoweit inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes fr Humanarzneimittel vom 6. November 2001 (ABl. Nr. L 311, S. 67), gemû deren Art. 128 Abs. 1 die Richtlinie 65/65/EWG aufgehoben worden ist (vgl. BGHSt 46, 380, 387). Insoweit werden Erzeugnisse erfaût, die sich tatschlich oder nach ihren ang e - kndigten Wirkungen derart auf die Krperfunktionen auswirken knnen, daû sie deren Funktionsbedingungen nennenswert beeinflussen (EuGH, Urt. v. 16.4.1991 - Rs. C -112/89, Slg. 1991, I -1703, 1742 Tz. 22 f. = LRE 28, 19, 22 f. - Upjohn). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen G e - - 10 - meinschaften obliegt die Feststellung, ob es sich bei einem bestimmten E r - zeugnis um ein Funktionsarzneimittel handelt, den nationalen Behrden und Gerichten. Diese haben dabei alle Merkmale des Erzeugnisses, insbesondere seine Zusammensetzung, seine beim jeweiligen Stand der Wissenschaft fes t - zustellenden pharmakologischen Eigenschaften, die Modalitten seiner Anwe n - dung, den Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Gefahren aufgrund von Nebenwirkungen und Risiken bei lngerem G e - brauch zu bercksichtigen (EuGH, Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C -60 /89, Slg. 1991, I -1547, 1568 Tz. 29 - Monteil und Samanni; Urt. v. 21.3.1991 - Rs. C -369/88, Slg. 1991, I -1487, 1535 Tz. 35 = LRE 28, 3 - Delattre; Urt. v. 20.5.1992 - Rs. C -290/90, Slg. 1992, I -3317, 3347 Tz. 17 = NVwZ 1993, 53 - Kommission gegen Bundesrepublik Deutsc h land). An diesem Rechtszustand hat sich auch durch die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundstze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur E r - richtung der Europischen Behrde fr Lebensmittelsicherheit und zur Festl e - gung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit vom 28. Januar 2002 (ABl. Nr. L 31, S. 1) nichts gendert. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst. d bestimmt, daû Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73 /EWG - und damit gemû Art. 128 Abs. 2 der diese aufhebenden Richtlinie 2001/83/EG auch im Sinne der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den L e - bensmitteln im Sinne der Verordnung gehren. Durch diesen konkreten Verweis auf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungen hat der Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, daû dieser Begriff in der Form, in der er bisher schon im europischen Arzneimittelrecht galt, nu n - mehr auch im neuen europischen Lebensmittelrecht gelten soll. Dementspr e - chend besteht auch kein Anlaû, das Verfahren auszusetzen und die Sache g e - - 11 - mû Art. 234 Abs. 1 und 3 EG dem Gerichtshof der Europischen Gemei n - schaften zur Vor a bentscheidung vorzulegen. b) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung demgegenber von den zeitlich vor der " L-Carnitin"-Entscheidung des Senats liegenden Grunds t - zen in der Rechtsprechung und Literatur ausgegangen. Es hat sich daher - was die Revision zu Recht beanstandet - bei der Qualifizierung der in Rede st ehe n - den Prparate der Beklagten als Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG w e - der auf festgestellte pharmakologische Wirkungen der Prparate noch auf d e - ren im Hinblick darauf, daû der Klger - jedenfalls nach dem von ihm gestellten Hauptantrag in erster Linie - jeweils den Vertrieb als solchen untersagt haben will, maûgebliche Prsentation auf den Verkaufsverpackungen selbst gesttzt, sondern - berwiegend allein, zumindest aber vornehmlich - auf deren insoweit nicht zu bercksichtigenden Werbeangaben in dem Katalog der Beklagten und in der Zeitschrift "S.". Dem Hinweis der Revisionserwiderung, daû die im Kat a - log enthaltenen Produktbeschreibungen mit den Werbeangaben, die auf den einzelnen Produkten selbst zu finden sind, nahezu vollstndig bereinstimmen, kann revisionsrechtlich nicht nachgegangen werden. Dies muû dem Tatrichter berlassen bleiben. III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil au f - zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses wird unter Bercksichtigung der zu vorstehender Ziffer II. 2. dargestel l - ten Grundstze auf der Grundlage der auf den Produkten bzw. ihren Verkauf s - verpackungen selbst befindlichen Angaben erneut zu prfen haben, ob die Pr - parate der Beklagten - insbesondere auch unter Bercksichtigung der Frage, ob - 12 - sie in der empfohlenen Dosierung pharmakologische Wirkungen haben - Ar z - neimittel sind. Erdmann Starck Bornkamm Bscher Schaffert
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