BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 276/00Verkündet am: 10. April 2003FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja TupperwarepartyUWG § 1Voraussetzung für den wettbewerbsrechtlichen Schutz einer nicht als Markegeschützten Kennzeichnung gegen unlautere Ausbeutung ist, daß der Verkehrmit dieser Kennzeichnung selbst Gütevorstellungen verbindet, die einem be-stimmten Unternehmen zugeordnet werden. Sofern die Kennzeichnung als Be-zeichnung von Verkaufsveranstaltungen (Tupperwareparty) ihren Ruf allein ausdem guten Ruf der dort vertriebenen Waren (TUPPERWARE) gewinnt, ist dieAnnäherung durch eine Bezeichnung für ähnliche oder identische Waren(LEIFHEIT TopParty) allenfalls dann als unlauter zu erachten, wenn auch dieseim Wege vergleichbarer Verkaufsveranstaltungen vertrieben werden oder wenn - 2 -durch einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen eine vermeidbareHerkunftstäuschung hervorgerufen wird.BGH, Urteil vom 10. April 2003 - I ZR 276/00 - OLG Köln LG Köln - 3 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmannund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Köln vom 3. November 2000 aufgeho-ben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer fürHandelssachen des Landgerichts Köln vom 3. März 2000 abge-ändert.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Klägerinnen,von den Kosten der 1. Instanz tragen die Klägerinnen 1/3, dieBeklagte 2/3.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin zu 1 stellt u.a. Frischhalte- und Gefrierdosen her, die von ih-rem Tochterunternehmen, der Klägerin zu 2, unter der Bezeichnung "TUP- - 4 -PERWARE" auf dem deutschen Markt vertrieben werden. Diese Bezeichnungist für die Klägerin zu 1 mit Priorität vom 17. Februar 1961 als MarkeNr. 758 500 für "Waren aus Kunststoff, nämlich tragbare Behälter für Haushaltund Küche, Schalen, Schüsseln und Teller" sowie als Marke Nr. 39 520 328 fürweitere Waren geschützt. Der Vertrieb der Waren der Klägerinnen erfolgt aus-schließlich durch etwa 60.000 Beraterinnen und Berater im Rahmen von Heim-vorführungen, zu denen Gäste als potentielle Käufer eingeladen werden. Fürdiese Heimvorführungen hat sich mit zunehmender Bekanntheit der Produkteund dieser Vertriebsform in der Bevölkerung die Bezeichnung "Tupperparty"beziehungsweise "Tupperwareparty" herausgebildet. Seit 1999 verwendet auchdie Klägerin zu 2 diese Bezeichnung. Die Klägerinnen erzielen mit dem Vertriebvon mit der Marke "TUPPERWARE" versehenen Frischhalte- und Gefrierdosenin Deutschland erhebliche Umsätze (1997 und 1998 jeweils über 400 Mio. Die Beklagte stellt Haushaltsartikel, u.a. auch Vorratsbehälter, her undvertreibt diese unter der Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" über den Einzel-handel.Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung ihnen zustehender Kenn-zeichenrechte und einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen. Sie haben geltendgemacht, bei "TUPPERWARE" handele es sich um eine berühmte Marke, mitder auch der Begriff "Tupper(ware)party" eng verbunden sei. Bei dieser Be-zeichnung handele es sich daher auch ohne Eintragung infolge Verkehrsgel-tung oder wegen notorischer Bekanntheit um eine geschützte Marke. DieseMarke verletze die Beklagte durch die von ihr für Vorratsbehälter benutzte Be-zeichnung "LEIFHEIT TopParty". Darüber hinaus handle es sich um eine unzu-lässige Rufausbeutung im Sinne des § 1 UWG. - 5 -Die Klägerinnen haben - nach übereinstimmender Erledigungserklärungbezüglich eines Teils der Klage - zuletzt beantragt,die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zuverurteilen,es zu unterlassen,im geschäftlichen Verkehr Gefrierdosen, Frischhalteschalen und Frisch-haltedosen sowie Vorratsbehälter aus Kunststoff unter der Bezeichnung"LEIFHEIT TopParty" auch wie nachstehend wiedergegeben ("LEIF-HEIT" und Umrandung in rot und "TopParty" in blau): anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder in den Verkehr zu bringenund/oder zu bewerben.Darüber hinaus haben sie, bezogen auf diese Handlungen, Schadenser-satzfeststellung und Auskunft begehrt.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.Die Berufung ist erfolglos geblieben. - 6 -Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen,verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat unter Verneinung markenrechtlicher Ansprü-che die Klageanträge unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung aus § 1UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:Markenrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, weil die Klägerinnendie nicht eingetragenen Zeichen "Tupperwareparty" und "Tupperparty" nicht zurKennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen verwendeten, sondern damitlediglich eine Verkaufsveranstaltung beschrieben, so daß Markenrechte an denBezeichnungen nicht entstanden seien.Die Klage sei jedoch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt derRufausbeutung durch Anlehnung an eine fremde Kennzeichnung begründet.Die angesprochenen Verbraucher übertrügen den guten Ruf, den sie mit denbekannten Zeichen "TUPPERWARE" für Frischhalte- und Gefrierdosen sowie"Tupper(ware)party" für die zugehörigen Verkaufsveranstaltungen verbänden,auf die mit der angegriffenen Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" versehenenBehälter der Beklagten. Wegen der hohen Bekanntheit der Kennzeichnung, derIdentität der Waren und der großen, schon bei flüchtiger Wahrnehmung ins Au-ge fallenden Ähnlichkeit der Bezeichnungen werde der Verkehr die Erwartungentwickeln, daß die unter der angegriffenen Bezeichnung vertriebenen Haus-haltsdosen ebenfalls von hoher Qualität seien. Der Verbraucher übertrage da- - 7 -mit zumindest unbewußt die hohen Qualitätsvorstellungen, die er mit den"TUPPERWARE"-Produkten verbinde, auch auf die mit der angegriffenen Be-zeichnung versehenen Produkte der Beklagten.II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision habenErfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisungder Klage.1. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden - auch die Revisionser-widerung erhebt insoweit keine Gegenrügen -, daß das Berufungsgericht mar-kenrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint hat.a) Auf ihre Rechte aus den eingetragenen Marken "TUPPERWARE"stützen die Klägerinnen ihre Klage nicht.b) Für die Bezeichnungen "Tupperwareparty" und "Tupperparty" ist einMarkenschutz nicht entstanden. Die Zeichen sind nicht als Marken eingetragen(§ 4 Nr. 1 MarkenG). Markenschutz aufgrund Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2MarkenG oder wegen notorischer Bekanntheit nach § 4 Nr. 3 MarkenG ist ausRechtsgründen ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat in tatsächlicher Hin-sicht verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß nicht Waren oder Dienstleistungender Klägerinnen mit "Tupperparty" oder "Tupperwareparty" bezeichnet werden,sondern daß diese Bezeichnungen vom Verkehr lediglich für eine besondereVertriebsmethode verwendet werden. Soweit es von der Übernahme der Be-zeichnung durch die Klägerin zu 2 selbst seit dem Jahr 1999 ausgegangen ist,bezieht sich auch diese Feststellung nur auf die Verwendung der Bezeichnungfür in einer Vielzahl von Privathaushalten durchgeführte Verkaufsveranstaltun-gen. Hiergegen haben die Revision und die Revisionserwiderung keine Rügen - 8 -erhoben. Eine besondere Dienstleistung der Klägerinnen liegt nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts den als "Tupper(ware)party" bezeichnetenVerkaufsveranstaltungen nicht zugrunde. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsge-richt deshalb davon ausgegangen, daß die in Rede stehenden Bezeichnungenkeinen Markenschutz nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG für die Klägerinnen ge-nießen.2. Mit Erfolg rügt die Revision, daß das Berufungsgericht in der Verwen-dung der Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" für Gefrier- und Frischhaltedosendurch die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung ein unlauteresVerhalten nach § 1 UWG gesehen hat.a) Vergeblich macht die Revision allerdings geltend, die Annahme desBerufungsgerichts, auf den Streitfall könne § 1 UWG angewendet werden, wi-derspreche der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 138, 349, 351 f.- MAC Dog; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 335 f. =WRP 2003, 521 - Abschlußstück; weitere Nachweise bei Starck, FS f. Erdmann,2002, 485, 489). Zwar trifft es zu, daß § 9 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 2 Nr. 3sowie § 15 Abs. 3 MarkenG für den Schutz bekannter Marken und geschäftli-cher Bezeichnungen an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung ent-wickelten Schutzes getreten sind und in ihrem unmittelbaren Anwendungsbe-reich für eine Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB grundsätzlich kei-nen Raum lassen. Vorliegend kommen Ansprüche aus Markenrecht an der Be-zeichnung "Tupper(ware)party" jedoch mangels Bestehens von Markenschutzgerade nicht in Betracht. Unerheblich ist daher der Streit zwischen den Partei-en, ob der Schutz bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch imFall der Warenähnlichkeit oder -identität entsprechend anzuwenden und einSchutz nach § 1 UWG in derartigen Fällen ausgeschlossen ist (vgl. hierzu jetzt: - 9 -EuGH, Urt. v. 9.1.2003 - Rs. C-292/00, GRUR 2003, 240, 242 Tz. 30 = WRP2003, 370 - Davidoff); ein Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG würde näm-lich das vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneinte Bestehen einer Markeder Klägerinnen an den Bezeichnungen "Tupperparty" oder "Tupperwareparty"voraussetzen.b) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon aus-gegangen, daß die Übernahme eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutzstehenden Leistungsergebnisses, das auch in der Kennzeichnung von Produk-ten liegen kann, nach § 1 UWG unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Aus-beutung wettbewerbswidrig sein kann, wenn dieses Leistungsergebnis wettbe-werbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, die die An-lehnung unlauter erscheinen lassen. Hierbei besteht zwischen dem Grad derwettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernah-me sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkungin der Weise, daß je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Gradder Übernahme ist, desto geringere Anforderungen an die besonderen Um-stände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen, zu stellen sind (BGH, Urt. v.15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153- Messerkennzeichnung, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat die Unlauterkeitdes Verhaltens der Beklagten im Streitfall darin gesehen, daß diese die hoheBekanntheit der Kennzeichnung der Waren der Klägerinnen, die sich in der Be-zeichnung der Vertriebsmethode "Tupper(ware)party" niederschlage, durchAnlehnung mittels ihrer Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" zum Mittel ihrer ei-genen Werbung mache. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.aa) Auf eine unmittelbare Anlehnung der angegriffenen Bezeichnung andie Kennzeichnung "TUPPERWARE" der Klägerinnen hat das Berufungsgericht - 10 -- trotz einer mißverständlichen Bezugnahme auf den guten Ruf der "Dosen" derKlägerinnen - ausweislich seiner näheren Begründung seine Beurteilung nichtgestü) Das Berufungsgericht hat seine Annahme der Übernahme einesfremden Leistungsergebnisses vielmehr auf eine Anlehnung der Beklagten anden guten Ruf der Bezeichnung "Tupper(ware)party" gestützt, der sich von demguten Ruf der mit "TUPPERWARE" gekennzeichneten Frischhalte- und Ge-frierdosen der Klägerinnen ableite. Dagegen wendet sich die Revision mit Er-folg.(1) Es ist bereits fraglich, ob die von der Marke "TUPPERWARE" mittel-bar abgeleitete Bezeichnung "Tupper(ware)party" eine einen guten Ruf begrün-dende wettbewerbliche Eigenart aufweist. Eine solche setzt voraus, daß diekonkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale einer wettbewerblichen Lei-stung geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betrieblicheHerkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, Urt. v.22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel;Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493- Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kenn-zeichnung eines Produkts liegen (BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR1977, 614, 615 - Gebäudefassade; BGH GRUR 2001, 251, 253- Messerkennzeichnung). Im Streitfall spricht gegen die Annahme eines wett-bewerblichen Schutzes der Bezeichnung "Tupper(ware)party" jedoch bereits,daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich der Verkehr dieseBezeichnung bis in das Jahr 1999 für die besondere Vertriebsmethode der Klä-gerin zu 2 verwendet hat. Sie selbst hat die Bezeichnung erst aufgenommen,nachdem diese sich bei den in Frage stehenden Verkehrskreisen eingebürgert - 11 -hatte. Die für die Verkaufsmethode seit Jahren benutzte Kennzeichnung "Tup-per(ware)party" kann deshalb nicht als das Ergebnis einer Leistung der Kläge-rinnen angesehen werden.Für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz des guten Rufs der Klägerin-nen über die Bezeichnung "Tupper(ware)party" bedürfte es gerade einer aufdieser Bezeichnung selbst beruhenden Herkunfts- und Gütevorstellung im Ver-kehr. Die mittelbare Ausstrahlung des guten Rufs der Marken "TUPPERWARE"reicht hierfür nicht. Deren Schutz gegen Rufausbeutung bemißt sich nach § 14Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Dieser wird mit der Klage nicht geltend gemacht. Erwürde auch an der fehlenden Ähnlichkeit der angegriffenen Bezeichnung mitden Marken der Klägerinnen scheitern.(2) Darüber hinaus fehlt es vorliegend an einer Nachahmung der Be-zeichnung "Tupper(ware)party" im Sinne eines unlauteren Anlehnens, einerRufausbeutung.Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich mit demangegriffenen Zeichen "LEIFHEIT TopParty" eng an die Bezeichnung "Tupper-wareparty" angelehnt und so bewirkt, daß die Verbraucher einen von "TUP-PERWARE" auf "Tupper(ware)party" übertragenen guten Ruf weiter auf dieProdukte der Beklagten übertragen, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfungnicht stand. Für die Annahme einer derartigen mittelbaren Rufübertragung istder Grad der Nachahmung zu gering.Die Bezeichnungen "Tupper(ware)party" und "LEIFHEIT TopParty" wer-den nicht für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet.Während "Tupper(ware)party" eine bestimmte Vertriebsform für "TUPPERWA- - 12 -RE"-Produkte bezeichnet, benutzt die Beklagte die angegriffene Bezeichnungzur Kennzeichnung von Gefrier- und Frischhaltedosen. Dies verkennt zwar dasBerufungsgericht nicht, es mißt diesem Umstand jedoch neben den anderenmaßgeblichen Umständen kein ausreichendes Gewicht bei. Die Anlehnung derBeklagten an die Bezeichnung "Tupper(ware)party" ist im Hinblick auf den er-heblichen Abstand, den die angegriffene Bezeichnung dazu einhält, nur ge-ringfügig.Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daßfür die Bestimmung des Grades der Anlehnung die Ähnlichkeit der Zeichen undhierfür der jeweilige Gesamteindruck maßgeblich ist. Diesen Gesamteindruckhat es für die angegriffene Bezeichnung zutreffend als durch den Bestandteil"TopParty" geprägt angesehen, weil der weitere Bestandteil "LEIFHEIT" er-kennbar nicht das Produkt selbst, sondern das dahinterstehende Unternehmenbezeichnet und der Verkehr diesem für die eigentliche Bezeichnung des Pro-dukts nur geringe Bedeutung beimißt. Dieser im Markenrecht anerkannte Erfah-rungssatz (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996,404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93,GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997- I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v.4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RE-COARO; Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 166 = WRP 2001,165 - Wintergarten) ist auch bei der Bestimmung des Gesamteindrucks einerKennzeichnung im Rahmen der Prüfung einer unlauteren Rufausbeutung zu-grunde zu legen.Das Maß der Anlehnung des Bezeichnungsbestandteils "TopParty" derBeklagten an die Bezeichnung "Tupperwareparty" ist angesichts des nur gerin- - 13 -gen Grades der Zeichenähnlichkeit aber nur gering. Zwar stimmen die An-fangsbuchstaben und der Buchstabe "p" sowie das Wortende ("Party") überein,und es ähneln sich die Vokale "o" und "u" schriftbildlich und klanglich. Jedochbleiben die zusätzlichen Silben auffällig.Der Grad der Anlehnung der Bezeichnung der Beklagten an "Tupper-party" ist zwar größer, aber für die Bejahung einer unlauteren Rufausbeutungdennoch nicht ausreichend. Auch hier stimmen die Anfangsbuchstaben, derweitere Buchstabe "p" und das Wortende ("Party") überein und ähneln sich dieVokale "o" und "u" schriftbildlich und klanglich. Der Verkehr nimmt jedoch diezusätzliche Silbe "per" in "Tupperparty" wahr. Er erkennt erfahrungsgemäßauch den ganz unterschiedlichen Sinngehalt der Wörter. Während "Tupper" aufdie bekannten Frischhalte- und Gefrierdosen hinweist, liegt in "Top" (= Spitze)eine Qualitätsangabe (vgl. BGHZ 28, 320, 326 - Quick/Glück; BGH, Urt. v.10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96- Bally/BALL), so daß auch deswegen ein erheblicher Abstand der Bezeichnun-gen gegeben ist.Der danach nur geringe Grad der Zeichenähnlichkeit würde für die An-nahme einer rufausbeutenden Anlehnung allenfalls ausreichen, sofern weitere,eine Unlauterkeit begründende Handlungsmerkmale hinzukämen.(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es an solchenweiteren Umständen, die die Annahme eines unlauteren Verhaltens rechtferti-gen. Diese könnten zwar dann vorliegen, wenn die mit der angegriffenen Be-zeichnung "LEIFHEIT TopParty" versehenen Produkte auf Heimvorführungenverkauft würden, wie dies bei der in der Branche untypischen Vertriebsform derKlägerinnen geschieht. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - 14 -aber nicht der Fall. Die Produkte der Beklagten werden über den Einzelhandelveräußert.Auch von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann nicht ausgegan-gen werden. Anders als bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Bezeich-nung kann bei der an dieser Stelle in Frage stehenden Beurteilung des Verhal-tens der Beklagten als unlauter im Sinne einer vermeidbaren Herkunftstäu-schung nicht unberücksichtigt bleiben, daß bei der angegriffenen Bezeichnung"LEIFHEIT TopParty" der Herstellername "LEIFHEIT" einer Herkunftstäuschunggerade entgegenwirkt.Zwar mag es sein, daß Teile des Verkehrs bei der Begegnung mit derangegriffenen Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" aufgrund der Kenntnis derBezeichnung "Tupper(ware)party" aufmerksam werden. Das Erwecken vonAufmerksamkeit durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an einfremdes Kennzeichen stellt jedoch noch keinen Umstand dar, der schon dieAnnahme eines unlauteren Verhaltens rechtfertigen kann (vgl. Sambuc, DerUWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 331 ff., insb. 333 f.). - 15 -III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteilaufzuheben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuän-dern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 91 a ZPO. Soweit die Kostenentscheidungdes Landgerichts auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträgenberuht, ist diese insoweit aufrechtzuerhalten (BGHZ 113, 362, 365 f.).UllmannStarckBornkammBüscherSchaffert
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