BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 276/03 Verk374ndet am: 23. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Abmahnaktion ZPO 247 540 Abs. 1 Satz 2 Ein von den Richtern unterzeichnetes so genanntes Protokollurteil i.S. von 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO braucht nur dann nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden, wenn es nicht nur die Angaben gem344337 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO, sondern auch die in das Protokoll aufgenommenen Feststellungen und Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO enth344lt (im Anschluss an BGHZ 158, 37 und BGH, Urt. v. 28.9.2004 226 VI ZR 362/03, NJW 2005, 830). UWG 247 9; UWG a.F. 247 3 a) Dem abmahnenden Wettbewerber steht gegen den schuldhaft handelnden Abge-mahnten wegen der f374r die Abmahnung aufgewendeten Kosten ein Schadenser-satzanspruch jedenfalls dann zu, wenn es sich bei dem Wettbewerbsversto337 um eine Dauerhandlung handelt. b) Auch im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass der Verletzte Ersatz auch des Schadens verlangen kann, der durch eine auf einer eigenen Willensentscheidung beruhenden Handlung des Verletzten entstanden ist, wenn diese Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten des anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungew366hnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Unter diesen Vor-aussetzungen ist auch derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der schuldhaft den unrichtigen Anschein eines von einem Dritten begangenen Wettbewerbsver-sto337es erweckt. BGH, Urt. v. 23. November 2006 226 I ZR 276/03 226 OLG Hamm LG Essen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Steuerberater. Seine Mandanten sind 374berwiegend im Bezirk der Steuerberaterkammer D374sseldorf ans344ssig. Am 17. Mai 2001 erschien im Internet unter der Adresse 204www.t. .de223 und den damit zum Teil verkn374pften Adressen 204www.t. .net223 und 204www.t. .nl223 eine Seite, auf der gesch344ftsm344337ige Hilfeleistung in Steuersachen angeboten wurde. Auf der mit dieser Internet-Seite ebenfalls verkn374pften Internet-Seite 204t. .net/d. .htm223 wurde darauf hingewiesen, dass sich Nachfrager steuerlicher Leistungen mit den aus Steuerfachgehilfen, Steuerbuchhaltern, Bi-lanzhelfern, Steuerhelfern und Diplom-Kaufleuten bestehenden, jeweils mit Name und Anschrift genannten Mitgliedern eines 204T. SteuerRechtRing223 in Verbin- 2 - 3 - dung setzen k366nnten. Die Mitgliederliste wurde im Sommer 2001 aus dem Internet genommen. Die Internet-Adresse 204t. .de223 ist bei der Denic eG f374r den 204B. & S. e.V.223 registriert. Es handelt sich dabei um einen Berufsverband, der dieselbe Adresse hat wie der Beklagte. Dieser war bei der Denic eG als Ansprechpartner f374r rechtli-che und administrative Probleme registriert und wird auf den unter 204t. .de223 ins Internet gestellten Seiten 204Zeitarbeit223 als Sprecher des Vorstandes bezeichnet. Auf den Seiten 204Steuer-Profi223 ist er als Vorstandssprecher des europ344ischen Dachver-bands des 204T. SteuerRechtRing223 aufgef374hrt. Die Mitgliedschaft in diesem Ring sollte durch 334bermittlung der pers366nlichen Daten und 334berweisung eines be-stimmten Betrags f374r das restliche Kalenderjahr auf ein Konto der B. Verlag GmbH W. begr374ndet werden. Deren Gesch344ftsf374hrer ist ebenfalls der Beklagte. 3 Der Kl344ger mahnte 122 in der Mitgliederliste des 204T. SteuerRechtRing223 aufgef374hrte Personen mit Adresse in den Bezirken der Steuerberaterkammern D374sseldorf, K366ln und M374nster ab. Soweit die angeschriebenen Personen antwor-teten, gaben sie 374berwiegend an, weder zum Beklagten noch auch zu der am 17. Mai 2001 erschienenen Internet-Seite jemals Kontakt gehabt zu haben und auch nicht Mitglied des 204B. & S. e.V.223 zu sein. 4 Der Kl344ger macht gegen374ber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Er tr344gt hierzu vor, er habe 122 in der Mitgliederliste des 204T. SteuerRechtRing223 aufgef374hrte Personen durch Anwaltsschreiben abmahnen lassen; hierdurch seien ihm Kosten in H366he von insgesamt 46.707,70 200 entstanden. Hinzu k344men Kosten in H366he von 22.899,60 200 aus verlorenen Gerichtsverfahren, da die von ihm dort angenommene Mitgliedschaft der jeweiligen Beklagten nach dem Ergebnis der durchgef374hrten Beweisaufnahme tats344chlich nicht bestanden habe. 5 - 4 - Der Kl344ger hat deshalb beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 69.607,30 200 nebst Rechtsh344ngigkeitszinsen zu verurteilen. 6 Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. 7 Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. 8 Die hiergegen gerichtete Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. 9 Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kl344ger seinen Zahlungsantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 10 Entscheidungsgr374nde: 11 I. Das Berufungsgericht hat in seinem am Ende der Berufungsverhandlung verk374ndeten und in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteil zur Begr374ndung seiner Entscheidung gem344337 247 540 ZPO in vollem Umfang auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr374nde des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Eine weitergehende Begr374ndung enth344lt das Berufungsurteil nicht. Das Landgericht hatte die Abweisung der Zahlungsklage wie folgt begr374ndet: Auch wenn dem Beklagten als Verantwortlichem f374r die beanstandeten Inter-net-Seiten ein Wettbewerbsversto337 zur Last falle, sei die Zahlungsklage nicht aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V. mit 247 1 UWG (a.F.) begr374ndet. Eine Ersatzpflicht f374r einen ad344quat verursachten Schaden bestehe nur dann, wenn dieser nach Art und Ent-stehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm falle; es m374sse sich um Nachteile aus dem Bereich der Gefahren handeln, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden sei. Der mit der Klage beanspruchte Schadensbe-trag falle in diesem Sinne nicht unter den Schutzzweck der vom Beklagten verletz-ten Norm. Der Kl344ger habe vom Beklagten nach 247 1 UWG (a.F.) die Unterlassung 12 - 5 - der Ver366ffentlichung der Internet-Seite 204t. .de223 verlangen k366nnen, weil auf ihr f374r Steuerberaterleistungen geworben worden sei, die nicht von Steuerberatern zu den 374blichen Geb374hrens344tzen erbracht werden sollten. Der in 247 1 UWG (a.F.) normierte Mitbewerberschutz solle den Kl344ger vor dem unlauteren Entzug von Mandanten sch374tzen. Der Kl344ger mache aber keinen hierdurch entstandenen Schaden geltend, sondern verlange den Ersatz von Kosten, die ihm durch eine im Ergebnis unberechtigte Rechtsverfolgung entstanden seien. Die Verhinderung dieser Kosten falle nicht unter den durch 247 1 UWG (a.F.) normierten Mitbewerber-schutz. Der Beklagte sei nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet gewesen, eine richtige Mitgliederliste auf den Internet-Seiten zu ver366ffentlichen. 13 Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch nicht aus 247 826 BGB. Der daf374r erforderliche Vorsatz sei nur dann gegeben, wenn der Sch344diger auch die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen habe. Hierf374r habe der Kl344ger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Selbst wenn der Beklagte bewusst eine falsche Mit-gliederliste im Internet ver366ffentlicht haben sollte, erg344be sich daraus noch kein positives Vorstellungsbild, dass ein betroffener Steuerberater nunmehr alle ver-meintlichen Mitglieder im eigenen Wirkungsbereich mit Anwaltsschreiben abmah-nen w374rde. Eine solche Vorstellung habe sich dem Beklagten auch nicht aufdr344n-gen m374ssen. Allenfalls h344tte er mit vorherigen nichtanwaltlichen Vorermittlungen rechnen m374ssen. - 6 - II. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das angefochtene Urteil gen374gt nicht den Mindestanforderungen, die 247 540 Abs. 1 ZPO an den Inhalt des Beru-fungsurteils stellt. 14 1. Beim Berufungsurteil handelt es sich um ein so genanntes Protokollurteil nach 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO, bei dem die nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlichen Feststellungen auch in das Protokoll aufgenommen werden k366nnen. Dies gilt auch f374r die Berufungsantr344ge. Ihre 226 zumindest sinngem344337e 226 Wieder-gabe im Berufungsurteil ist zwar an sich unverzichtbar (vgl. BGHZ 154, 99, 100 f.). Bei Protokollurteilen gen374gt jedoch im Hinblick auf die in 247 297 Abs. 2, 247 525 ZPO enthaltene Regelung auch die im Protokoll enthaltene Bezugnahme auf nach Da-tum und Blattzahl der Gerichtsakte bezeichnete Schrifts344tze (BGHZ [V. ZS] 158, 37, 41; anders wohl das wenige Tage sp344ter ergangene Urteil BGHZ [VI. ZS] 158, 60, 61 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 28.9.2004 226 VI ZR 362/03, NJW 2005, 830, 831; vgl. Gaier, NJW 2004, 2041, 2046). 15 2. Das die Angaben nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO enthaltende und mit der Unterschrift der Richter (247 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) versehene Protokollurteil muss allerdings 226 weil auch die in das Protokoll aufgenommenen Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Inhalt des Urteils sind 226 mit dem Protokoll verbun-den werden (BGHZ 158, 37, 41; Z366ller/Gummer/He337ler, ZPO, 26. Aufl., 247 540 Rdn. 28). Hieran fehlt es im Streitfall. Auf diese Verbindung kann zwar verzichtet werden, wenn das Protokollurteil die in das Protokoll aufgenommenen Feststel-lungen und Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ebenfalls enth344lt, so dass dem Revisionsgericht schon anhand der dort enthaltenen Angaben eine 334berpr374-fung des angefochtenen Urteils m366glich ist (vgl. Z366ller/Gummer/He337ler aaO). Im Streitfall k366nnen aber die Berufungsantr344ge dem angefochtenen Urteil nicht ent-nommen werden; denn dieses Urteil enth344lt neben der Urteilsformel allein den Satz, dass der Senat zur Begr374ndung nach 247 540 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr374nde des angefochtenen Schlussurteils Bezug nimmt. 16 - 7 - III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. F374r das erneute Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 17 1. Der vom Kl344ger geltend gemachte Zahlungsanspruch stellt sich jeden-falls dem Grunde nach als aus 247 3 UWG a.F. begr374ndet dar. 18 a) Unter der Geltung des am 8. Juli 2004 au337er Kraft getretenen fr374heren Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, nach dessen Bestimmungen sich auch die Frage der Begr374ndetheit der vorliegenden Klage beurteilt, war es in der Rechtsprechung und im Schrifttum weithin anerkannt, dass dem abmahnenden Wettbewerber wegen des f374r die Abmahnung Aufgewendeten ein Schadenser-satzanspruch zusteht, wenn der Beklagte die unlautere Wettbewerbshandlung vors344tzlich oder fahrl344ssig begangen hatte (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 226 I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 226 Korrekturfl374ssigkeit; Urt. v. 26.4.1990 226 I ZR 127/88, GRUR 1990, 1012, 1014 = WRP 1991, 19 226 Pressehaf-tung I; BGHZ 115, 210 ff. 226 Abmahnkostenverj344hrung; 149, 371, 374 f. 226 Miss-br344uchliche Mehrfachabmahnung; zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung und zum Schrifttum vgl. die Nachweise bei Scharen in Pastor/Ahrens, Der Wettbe-werbsprozess, 4. Aufl., Kap. 18 Fn. 19 f. sowie in Ahrens, Der Wettbewerbspro-zess, 5. Aufl., Kap. 11 Fn. 36). 19 Dem ist allerdings Scharen (in Pastor/Ahrens aaO Kap. 18 Rdn. 9; ebenso zum neuen Recht in Ahrens aaO Kap. 11 Rdn. 12) mit der Erw344gung entgegenge-treten, dass die Klassifizierung der Abmahnkosten als nach den wettbewerbs-rechtlichen Bestimmungen ersatzf344higer Schaden dem Schutzzweck dieser Be-stimmungen nicht entspreche (344hnlich K366hler, Festschrift f374r Erdmann, 2002, S. 845, 846 und in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., 247 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 12 UWG Rdn. 1.88; M374nchKomm.UWG/Ottof374lling, 247 12 Rdn. 147 und 150; a.A. Harte/Hen-ning/Br374ning, UWG, 247 12 Rdn. 102; Fezer/B374scher, UWG, 247 12 Rdn. 45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 82). 20 - 8 - Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Streitfrage zu entscheiden. Denn es be-steht 334bereinstimmung darin, dass Abmahnkosten jedenfalls dann als ersatzf344higer Schaden angesehen werden k366nnen, wenn es sich 226 wie beim Einstellen einer wettbewerbswidrigen Werbung in das Internet 226 nicht um einen Einzelversto337, son-dern um eine Dauerhandlung handelt. Hierf374r spricht die Erw344gung, dass in einem solchen Fall die Abmahnung zugleich dazu dient, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, so dass der Mitbewerber mit der Abmahnung die Obliegenheit aus 247 254 Abs. 2 Satz 1 BGB erf374llt. Daher sind die dadurch entstandenen Kosten im Falle ihrer Erforderlichkeit als ad344quat-kausal verursachter Schaden anzusehen (vgl. K366hler in Festschrift f374r Erdmann aaO S. 845, 846 und in Hefer-mehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 9 UWG Rdn. 1.29; Bornkamm in Hefermehl/K366h-ler/Bornkamm aaO 247 12 UWG Rdn. 1.88; M374nchKomm.UWG/Ottof374lling, 247 12 Rdn. 150). 21 b) Die wettbewerbswidrige Werbung, die nach den Feststellungen im vor-angegangenen und insoweit rechtskr344ftig gewordenen Teilurteil des Landgerichts vom Beklagten zu verantworten war, hat in dem Ma337e, in dem sich der Kl344ger durch sie zu einem au337ergerichtlichen Vorgehen und gegebenenfalls auch zu ei-nem gerichtlichen Vorgehen gegen die tats344chlichen oder auch nur vermeintlichen unberechtigten Anbieter herausgefordert f374hlen durfte, auch zu einem vom Be-klagten ad344quat verursachten Schaden gef374hrt. 22 - 9 - aa) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Ver-letzter denjenigen Schaden, der ihm durch eine Handlung entstanden ist, die auf einer von ihm selbst getroffenen Willensentscheidung beruht, dann ersetzt verlan-gen, wenn die Handlung durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen her-ausgefordert worden ist und eine nicht ungew366hnliche Reaktion auf dieses Verhal-ten darstellt (vgl. BGHZ 57, 25, 28 ff.; BGH, Urt. v. 4.7.1994 226 II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 20.10.1994 226 IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urt. v. 17.10.2000 226 X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 7.3.2002 226 VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322, 2323). Bei Aufwendungen kommt eine Ersatzpflicht dann in Be-tracht, wenn ein wirtschaftlich denkender Mensch sie f374r notwendig erachten durf-te, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verh374ten (vgl. BGHZ 123, 303, 309 m.w.N.). 23 bb) Diese Grunds344tze gelten auch f374r den wettbewerbsrechtlichen Scha-densersatzanspruch (vgl. K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm aaO 247 9 UWG Rdn. 1.14; Fezer/B374scher aaO 247 12 Rdn. 45; Harte/Henning/Goldmann aaO 247 9 Rdn. 74; M374nchKomm.UWG/Fritzsche, 247 9 Rdn. 40; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 82). F374r die im Streitfall vorzunehmende Beurteilung ist es ferner unerheb-lich, ob der Beklagte als (Mit-)T344ter oder Teilnehmer an einer von den abgemahn-ten Personen durchgef374hrten wettbewerbswidrigen Werbung mitgewirkt oder aber lediglich den unrichtigen Anschein eines solchen Angebots erweckt hat. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Kosten, die durch die Inanspruchnahme einer fal-schen Person entstanden sind, grunds344tzlich auch dann nicht zu dem durch ein wettbewerbswidriges Verhalten ad344quat verursachten Schaden geh366ren, wenn der Verletzer durch sein Verhalten die Gefahr der falschen Inanspruchnahme ge-schaffen hat (BGH, Urt. v. 5.11.1987 226 I ZR 212/85, GRUR 1988, 313, 314 = WRP 1988, 359 226 Auto F. GmbH). Etwas anderes kommt jedoch in Betracht, wenn die Herbeif374hrung der Gefahr der falschen Inanspruchnahme selbst einen eigenst344n-digen Wettbewerbsversto337 darstellt (BGH GRUR 1988, 313, 314). Diese Voraus-setzung ist im Streitfall erf374llt, weil auch der blo337e vom Beklagten erzeugte An-schein, es l344gen Angebote von zur gesch344ftsm344337igen Beratung und Hilfe in Steu- 24 - 10 - ersachen nicht befugten Personen vor, eine nach 247 3 UWG a.F. relevante Irref374h-rung 374ber die Identit344t des Werbenden und die Verf374gbarkeit der angebotenen Dienstleistungen darstellt. 2. Danach wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen m374ssen, inwieweit sich der Kl344ger zum Zweck der Unterbindung weiterer Wettbewerbsver-st366337e zu den ihn mit Kosten belastenden au337ergerichtlichen und gerichtlichen Ma337nahmen herausgefordert f374hlen durfte. 25 26 Der Kl344ger wird insoweit seinen Vortrag unter Ber374cksichtigung des Umstan-des zu konkretisieren haben, dass der Beklagte den Schadenseintritt bestritten hat. Er wird dazu die Abmahnschreiben vorzulegen und darzulegen haben, dass - 11 - er im Zeitpunkt der jeweiligen Beauftragung seines Prozessbevollm344chtigten An-lass hatte anzunehmen, dass die ausgesprochenen Abmahnungen berechtigt wa-ren. Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Gr366ning Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 02.07.2003 - 42 O 83/01 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2003 - 4 U 95/03 -
Full & Egal Universal Law Academy