BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 277/03 Verk374ndet am: 21. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja (au337er III.) BGHR: ja GmbHG 247 32 a Abs. 3 Satz 3 a) Das Sanierungsprivileg des 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befreit von der Anwen-dung des gesamten Kapitalersatzrechts, d.h. sowohl der Novellenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz. b) Der Sanierungszweck i.S. von 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG erfordert, dass - neben dem im Regelfall als selbstverst344ndlich zu vermutenden Sanierungswil-len - nach der pflichtgem344337en Einsch344tzung eines objektiven Dritten im Augen-blick des Anteilserwerbs die Gesellschaft objektiv sanierungsf344hig ist und die f374r ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Ma337nahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in 374berschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. BGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 277/03 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 24. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Landeshauptstadt S. wollte zur F366rderung der Region die Kongresshalle und die Halle am Fernsehturm in S. durch Privatisierung beider Objekte sanieren und zu Veranstaltungszentren ausbauen (sog. S.er Hallenpro-jekt). Zu diesem Zweck schlossen die Parteien am 5. Juni 1997 f374nf im Wesentlichen gleichlautende notarielle Erbbaurechtsvertr344ge, in denen die Kl344-gerin der Beklagten an den Hallengrundst374cken Erbbaurechte bestellte und die-se sich verpflichtete, auf der Grundlage ihrer Konzeption vom 19. Februar 1997 die darin angegebenen Summen in die Sanierung und Modernisierung zu inves-tieren, die Grundst374cke mit den Bauwerken als multifunktionale Veranstaltungszentren herzurichten und zu nutzen sowie die Bau- 1 - 3 - vorhaben bis zu einem bestimmten Termin fertig zu stellen. Die Wirksamkeit der Erbbaurechtsvertr344ge war von der Bewilligung eines - von der Beklagten bereits am 3. April 1997 beantragten - Investitionszuschusses durch das Wirtschafts-ministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern abh344ngig. Der am 29. September 1997 erlassene entsprechende Bewilligungsbescheid stand un-ter der aufl366senden Bedingung des Nachweises der Gesamtfinanzierung des Vorhabens durch die Beklagte; die hierf374r zun344chst bis zum 30. Juni 1998 ge-setzte Frist wurde durch 304nderungsbescheid von demselben Tage bis 15. Oktober 1998 verl344ngert. Bereits am 1. M344rz 1998 war 374ber das Verm366gen der Beklagten das Ge-samtvollstreckungsverfahren er366ffnet worden. Um das dadurch gef344hrdete Hallenprojekt doch noch zu realisieren, entschloss man sich auf der F374hrungs-ebene der Kl344gerin, durch Mitwirkung bei der Sanierung der Beklagten die Auf-hebung des Insolvenzverfahrens zu erreichen und der Beklagten - unter Beteili-gung eines neuen Investors - die Fortf374hrung des Projekts zu erm366glichen. Dementsprechend beauftragte am 1. Oktober 1998 auf Veranlassung der Kl344gerin deren hundertprozentige Tochtergesellschaft, die W. Woh- nungsgesellschaft mbH (im Folgenden: W.), die Gesch344ftsleitung der Sch. GmbH, deren Alleingesellschafterin die W. ist, ihrerseits die Ge-sch344ftsf374hrung der H. GmbH (im Folgenden: H.), deren Alleingesellschafterin die Sch. GmbH war, anzuweisen, der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM auszureichen sowie einen weiteren Betrag von 1,26 Mio. DM zur Verf374gung zu stellen; zu diesem Zweck h344ndigte die W. verein-barungsgem344337 am 7. Oktober 1998 dem Ersten Stellvertretenden Oberb374rgermeister der Kl344gerin, Sche., einen Scheck 374ber 6,26 Mio. DM zugunsten der Beklagten aus, den dieser mit Treuhandauftrag vom selben Tage dem Notar Dr. S. in Ha. zur Hinterlegung auf Notaranderkonto 2 - 4 - 374bergab. Entsprechend dem Gesamtplan trat der Alleingesellschafter der Be-klagten, Ho. Schu., am 9. Oktober 1998 seinen Gesch344ftsanteil von 100.000,00 DM an dieser Gesellschaft an die als Holdinggesellschaft neu ge-gr374ndete G. GmbH (im Folgenden: G.) ab; deren Alleingesellschafter war zu-n344chst der stellvertretende Leiter des Liegenschaftsamts der Kl344gerin, J., w344h-rend zum Alleingesch344ftsf374hrer der Stellvertretende Oberb374rgermeister Sche. bestellt wurde. Noch an demselben Tag wurde das Stammkapital der Beklagten um 900.000,00 DM auf 1 Mio. DM erh366ht, wobei die G. auch diese neue Stammeinlage 374bernahm. Ebenfalls am 9. Oktober 1998 ver344u337erte J. von dem von ihm gehaltenen Stammkapital der G. zun344chst einen Teilgesch344ftsanteil von 15 % an den neuen Gesch344ftsf374hrer der Beklagten, M., und sodann einen weiteren Anteil von 21 % zum Preis von 1,26 Mio. DM an die H.. Die H. best344-tigte in dem notariellen 334bertragungsvertrag ihre Zusage, der G. zur Verwen-dung zugunsten der Beklagten ein Darlehen von 5 Mio. DM zur Verf374gung zu stellen, sobald der Vertrag - mit Einstellung des Gesamtvollstreckungsverfah-rens 374ber das Verm366gen der Beklagten und nach verbindlicher Unterzeichnung eines General374bernehmervertrags zwischen der Beklagten und der SG. GmbH und Co. OHG (im Folgenden: SG.) - wirksam geworden ist. Am 12. Oktober 1998 stellte das Amtsgericht S. das Gesamtvollstre-ckungsverfahren 374ber das Verm366gen der Beklagten mit Zustimmung aller Gl344u-biger ein. Am 15. Oktober 1998 schloss die Beklagte zum Nachweis der Ge-samtfinanzierung des Hallenprojektes mit der SG. den General374bernehmerver-trag und reichte ihn bei dem Wirtschaftsministerium des Landes Mecklenburg-Vorpommern ein. Am 16. Oktober 1998 schloss die H. mit der Beklagten den Darlehensvertrag 374ber 5 Mio. DM, in dem es unter anderem hei337t, 3 - 5 - die W. gew344hre, "in Erf374llung oben genannter Verpflichtungen der H. Bauprojekt GmbH der SH. Hallengesellschaft mbH ein Darlehen in H366he von 5 Mio. DM". Entsprechend dem vereinbarungsgem344337 neu formulierten Treuhandauftrag zahlte der Notar S. in der Folgezeit das hinterlegte Geld u.a. an die Beklagte (1,26 Mio. DM) und an Gesamtvollstreckungsgl344ubiger - soweit diese nicht auf ihre Forderungen verzichtet hatten - sowie auch an die Kl344gerin aus; diese er-hielt den von der Beklagten f374r den Erwerb der Erbbaurechte geschuldeten Preis von insgesamt 1.712.415,37 DM (Hauptforderung: 1.653.755,00 DM; Zinsen: 58.660,37 DM). Durch Bescheid vom 26. Oktober 1998 stellte das Wirtschaftsministerium fest, dass mit dem Abschluss des Ge-neral374bernehmervertrages der Nachweis der Gesamtfinanzierung nicht gelun-gen und damit die aufl366sende Bedingung des Zuwendungsbescheides vom 29. September 1997 eingetreten sei. Dagegen erhob die Beklagte Klage vor dem Verwaltungsgericht, 374ber die bislang noch nicht entschieden worden ist. Die Beklagte hat mit dem Bauvorhaben nicht begonnen; mittlerweile hat die SG. den General374bernehmervertrag gek374ndigt. In der Folgezeit k374ndigte zun344chst die W. das Darlehen 374ber 5 Mio. DM; vorsorglich sprach auch die H. im Hinblick darauf, dass Streit dar374ber entstanden war, wer als Darlehensgeber anzusehen sei, die Darlehensk374ndigung gegen374ber der Beklagten aus. 4 Die Kl344gerin macht mit der Klage ihren Heimfallanspruch nach den Erb-baurechtsvertr344gen geltend. Demgegen374ber hat sich die Beklagte hilfsweise auf ein Zur374ckbehaltungsrecht in H366he der Aufwendungen f374r den Erwerb der Erb-baurechte im Umfang von insgesamt 1.712.415,37 DM (= 875.544,04 200) beru-fen. Auf Veranlassung der Kl344gerin trat die H. s344mtliche Rechte aus dem 5 - 6 - Darlehensvertrag mit der Beklagten an die W. ab, die ihrerseits durch Vereinba-rung vom 29. M344rz 1999 der Kl344gerin ihren Darlehensr374ckzahlungsanspruch in H366he von 1.712.415,37 DM abtrat. Mit diesem abgetretenen Darlehensr374ckge-w344hranspruch hat die Kl344gerin die Aufrechnung gegen374ber der von der Beklag-ten mit dem Zur374ckbehaltungsrecht geltend gemachten Forderung erkl344rt. Das Landgericht hat der Klage auf R374ck374bertragung der Erbbaurechte nur Zug um Zug gegen Zahlung der von der Beklagten geltend gemachten Auf-wendungen von 875.544,04 200 stattgegeben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht deren Zug-um-Zug-Verpflichtung entfallen lassen. Dabei hat es die Aufrechnung der Kl344gerin f374r wirksam erachtet, weil diese sich, auch wenn das der Beklagten gew344hrte Darlehen eigenkapitalersetzend gewesen sei, auf das Sanierungsprivileg des 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG berufen k366n-ne. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Be-klagte die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-Zug-Verurteilung. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 7 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 8 - 7 - Ein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten wegen ihres Anspruchs auf R374ckzahlung des f374r die Bestellung der Erbbaurechte gezahlten Entgelts be-stehe nicht, weil dieser Anspruch infolge der Aufrechnung der Kl344gerin mit dem ihr abgetretenen Darlehensr374ckzahlungsanspruch erloschen sei. Die Aufrech-nung sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie einer unzul344ssigen R374ckzah-lung des eigenkapitalersetzenden Darlehens gleichstehe. Dabei k366nne dahin-stehen, ob das Darlehen, aus dem die Kl344gerin ihre zur Aufrechnung gestellte Forderung ableite, der Beklagten von der W. oder von der H. zum Zwecke der Sanierung geleistet worden sei. Bei der W. sei ohnehin zweifelhaft, ob sie den Beschr344nkungen des Eigenkapitalersatzrechts als einem Gesellschafter gleichstehende Dritte unterliege. Sofern - was nahe liege - die H. Darlehens- geberin gewesen sei, so sei zwar aufgrund ihrer durch die 21%ige Beteiligung an der G. erworbenen mittelbaren Gesellschafterstellung an der Beklagten die Darlehensgew344hrung an diese eigenkapitalersetzend. Gleichwohl f344nden gem344337 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG die Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz keine Anwendung, weil der H. das Sanierungsprivileg zugute komme. Der Erwerb der mittelbaren Gesellschafterstellung w344hrend der unzweifelhaft nach Er366ffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens bestehenden Krise der Beklag-ten begr374nde auch dann die Privilegierung, wenn - wie hier - der Sanierungs-kredit erst kurze Zeit sp344ter ausgereicht worden sei. Denn letztlich liege bei wertender Betrachtung ein einheitlicher Vorgang vor, da in der Urkunde 374ber den Erwerb der Gesch344ftsanteile der G. durch die H. bereits deren best344- tigende verbindliche Zusage enthalten gewesen sei, der G. zugunsten der Beklagten das Darlehen 374ber 5 Mio. DM zur Verf374gung zu stellen, sobald der Gesch344ftsanteils374bertragsvertrag wirksam geworden sei. Zweck des Anteilser-werbs durch die H. sei die 334berwindung der Krise der Beklagten gewesen; dabei sei allein deren subjektive Motivation ausreichend gewesen, ohne dass es im konkreten Fall f374r die Anwendung des Sanierungsprivilegs auf die objekti- 9 - 8 - ve Sanierungsf344higkeit der Gesellschaft oder die Eignung der Finanzierung f374r die Sanierung angekommen sei. II. Diese Beurteilung h344lt im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Die in der Revisionsinstanz allein noch umstrittene Aufrechnung der Kl344gerin gegen374ber dem von der Beklagten mit dem Zur374ckbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruch auf R374ckzahlung des Entgelts f374r die Erbbaurech-te ist allerdings nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Revision meint - das der Beklagten gew344hrte Darlehen (nur) den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz analog den 247247 30, 31 GmbHG unterliegt und auf diese das Sanierungsprivileg des 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG keine Anwendung findet. 11 Diese Ansicht der Beklagten ist offensichtlich verfehlt, weil schon aus der unmissverst344ndlichen Formulierung in 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG: "Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz" folgt, dass das Sanierungsprivileg von der An-wendung des gesamten geltenden Kapitalersatzrechts - d.h. sowohl der Novel-lenregeln als auch der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz - befreit (vgl. dazu die entsprechende Entwurfsbegr374ndung zum gleichlautenden Wort-laut in 247 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG: RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12). Auch unter dem Aspekt der materiellen Gleichbehandlung der vom Kapi-talersatzrecht Betroffenen und zur Vermeidung eines Leerlaufens des Geset-zeszwecks ist es geboten, den sachlichen Geltungsbereich von Regel- und Ausnahmetatbestand einheitlich zu bestimmen (vgl. Dauner-Lieb in: von Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 4.21 f.; Hueck/ Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. 247 32 a Rdn. 75; Lutter/ 12 - 9 - Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 32 a/b Rdn. 79; Pentz, GmbHR 1999, 437, 450; D366rrie, ZIP 1999, 12, 15). 2. Demgegen374ber l344sst sich die zur Zul344ssigkeit der Aufrechnung f374h-rende Anwendung des Sanierungsprivilegs gem344337 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG zugunsten der Kl344gerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unabh344ngig davon, ob auch die 374brigen, von diesem bejahten Tatbestands-voraussetzungen gegeben sind - nicht allein mit der subjektiven Motivation der H., die (mittelbare) Gesellschafterstellung zum Zwecke der Sanierung der Be-klagten zu erwerben, begr374nden. 13 Nach dem Wortlaut des 247 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG muss der Gesell-schafter die Gesch344ftsanteile "zum Zweck der 334berwindung der Krise" erwer-ben. Der Sanierungszweck ist dabei - soll das Privileg 374berhaupt einen vern374nf-tigen Sinn haben - vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach m374ssen - neben dem im Regelfall als selbstverst344ndlich zu vermutenden Sanierungswillen - nach der pflichtgem344337en Einsch344tzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsf344hig und die f374r ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Ma337nahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in 374berschaubarer Zeit durchgreifend zu sanie-ren (hM: vgl. Lutter/Hommelhoff aaO 247 32 a/b Rdn. 84; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 32 a Rdn. 62; eingehend: Dauner-Lieb aaO Rdn. 4.55 ff.; Pentz aaO S. 450; ders. in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 32 a Rdn. 120 ff.; D366rrie aaO S. 14; Casper/Ullrich, GmbHR 2000, 472, 476; a.A.: Grunewald in: Festschrift Bezzenberger S. 87; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 198). Auf die lediglich subjektive Motivation des Sa-nierers kann es nach dem Gesetzeszweck schon deshalb nicht entscheidend ankommen, weil andernfalls die schutzw374rdigen Interessen der 374brigen Gesell- 14 - 10 - schaftsgl344ubiger in ihrer Wertigkeit nur von dessen Behauptung, er verfolge Sanierungsabsichten, abhingen und deren Befriedigungschancen allein in sei-ner Hand l344gen. Regelm344337ig kann die vorzunehmende "ex ante"-Prognose nur auf der Grundlage eines dokumentierten Sanierungskonzepts relevant sein, das zugleich den Nachweis f374r den subjektiven Sanierungszweck des Anteilser-werbs liefert. Jedoch h344ngt die Privilegierung der Sanierungsleistungen nicht von dem tats344chlichen Eintritt des Sanierungserfolges ab. 15 III. Die auf dem vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler beruhende Ent-scheidung des Berufungsgerichts stellt sich - entgegen der Ansicht der Kl344ge-rin - nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 16 1. Zu der erforderlichen objektiven Sanierungsf344higkeit der Beklagten und der objektiven Eignung der f374r ihre Sanierung in Angriff genommenen Ma337nahmen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-gerichtig - keine Feststellungen getroffen. Solche lassen sich auch - entgegen der Ansicht der Kl344gerin - nicht mit einer f374r eine Endentscheidung des Revisi-onsgerichts ausreichenden Sicherheit den sonstigen Feststellungen des ange-fochtenen Urteils entnehmen. Insbesondere kann hier allein dem Umstand, dass das Gesamtvollstreckungsverfahren mit Zustimmung aller Gl344ubiger ein-gestellt worden ist, nicht mit hinreichender Deutlichkeit ein - die Sanierungsf344-higkeit und die objektive Eignung der Ma337nahme indizierender - durchgreifen-der Sanierungserfolg entnommen werden, da das Hallenprojekt - von dem die weitere Existenz der Beklagten abhing - nach Versagung des Investitionszu-schusses gescheitert ist, bevor 374berhaupt mit einer Erfolg versprechenden Rea-lisierung begonnen worden w344re; letztlich sind die vorinstanzlichen Gerichte bei 17 - 11 - ihren Entscheidungen auch davon ausgegangen, dass die Unternehmenskrise der Beklagten jedenfalls w344hrend der Dauer des vorliegenden Prozesses nicht als 374berwunden angesehen werden kann. 2. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin vermag der Senat auch nicht auf der Grundlage der bislang in den Vorinstanzen festgestellten Tatsachen die ab-schlie337ende Feststellung zu treffen, dass das der Beklagten gew344hrte Darlehen mangels unmittelbarer oder wenigstens hinreichend qualifizierter mittelbarer Gesellschafterstellung der Darlehensgeberin nicht eigenkapitalersetzend war und aus diesem Grunde die Aufrechnung der Kl344gerin ohne weiteres zul344ssig gewesen w344re. 18 a) Soweit das Berufungsgericht eine Darlehensgew344hrung der H. an die Beklagte unterstellt hat, fehlen allerdings - wie die Kl344gerin mit ihrer Gegenr374ge im Ansatz zu Recht beanstandet - aussagekr344ftige, klare Feststellungen zu ei-ner Rechtsstellung der H. als (mittelbarer) Gesellschafterin der Beklagten, die das grunds344tzliche Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln als gesichert er-scheinen l344sst; vielmehr hat es offenbar eine solche Rechtsstellung im An-schluss an das landgerichtliche Urteil ebenfalls als gegeben unterstellt. 19 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur 374ber einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug auf seine Haftung f374r Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich seiner Kredithilfen f374r die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Das gleiche gilt f374r den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, 20 - 12 - wenn er - etwa 374ber eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, aus374ben kann (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. De-zember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als 100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen bestimmenden Einfluss auf diese aus374ben, da sie noch nicht einmal 374ber eine Sperrminorit344t von 25 % verf374gte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden. Aus diesen Umst344nden sowie der Darstellung der Kl344gerin in der Revisi-onsinstanz, J. habe die Gesch344ftsanteile an der G. auf eigene Kosten und eige-nes Risiko erworben, l344sst sich indessen angesichts der weiter festgestellten unstreitigen Tatsachen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln im Hin-blick auf andere verl344ssliche Umst344nde rechtlicher oder tats344chlicher Art, die der H. im Zusammenwirken mit J. wegen der gleichgerichteten Interessenlage eine Beherrschungsm366glichkeit hinsichtlich der Beklagten er366ffneten, nicht von vornherein ausschlie337en. 21 Die Kl344gerin 374bersieht n344mlich, dass sie, obwohl Gebietsk366rperschaft, in der Gesamtkonstellation des vorliegenden Falles einer gesellschaftergleichen Behandlung im Sinne des verbundenen, sogar herrschenden Unternehmens unterworfen sein kann. Eine Gebietsk366rperschaft kann sich - sowohl mittels ei-ner von ihr abh344ngigen 366ffentlich-rechtlichen K366rperschaft als auch gesell- 22 - 13 - schaftsrechtlich 374ber eine Tochtergesellschaft - an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesell-schaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll; in derartigen F344llen tr344gt sie die Finanzierungsfolgenverantwortung im Sinne von 247 32 a Abs. 3 GmbHG (Senat, BGHZ 105, 168, 177). Nach den Feststellungen beherrschte die Kl344gerin als Gebietsk366rper-schaft die W. als 100%ige Tochtergesellschaft und hatte 374ber deren 100%ige Tochtergesellschaft, die Sch. GmbH, mittelbar bestimmenden Einfluss auf die H. als wiederum 100%ige Tochtergesellschaft der Sch. GmbH, den sie auch gerade durch die Anweisung auf Ausreichung des Darlehens von 5 Mio. DM an die Beklagte aus374bte. Au337erdem dr344ngt sich auf, dass die Kl344gerin durch ihre handelnden Organe ma337geblichen Einfluss auf Gr374ndung und Leitung der als Holdinggesellschaft fungierenden G. nahm: das wird insbesondere an der Ein-setzung ihres ma337geblich in die Sanierungsplanung eingebundenen Ersten Stellvertretenden Oberb374rgermeisters Sche. als Gesch344ftsf374hrer und an der - nach dem Beklagtenvortrag zu unterstellenden - nur formalen Zeichnung der Anteile der G. Holding durch den Stellvertretenden Leiter ihres Liegenschafts-amts J. deutlich. Dass etwa J. - in dieser ungew366hnlichen Situation - nicht aus-schlie337lich das Interesse der Kl344gerin als seines Dienstherrn verfolgt h344tte, ist weder ersichtlich noch auch nur nahe liegend, da sowohl er als auch Sche. das gesamte Sanierungskonzept ausschlie337lich im Interesse der Kl344gerin entwickelt und durchgef374hrt haben und sie zudem durch ihre Amts- und Treuepflichten gegen374ber ihrem Dienstherrn gebunden waren. Angesichts dessen dr344ngt sich die Gleichrichtung und Gleichschaltung der Interessen und der Entscheidungen zwischen der H. und dem formalen Mehrheitsgesellschafter J. - vermittelt durch 23 - 14 - die Kl344gerin als das gesamte Hallenprojekt beherrschendes und steuerndes "Unternehmen" - auf. b) Vor diesem Hintergrund gilt f374r den Fall, dass die W. formal als Darle-hensgeberin anzusehen sein sollte, aufgrund der dargestellten Herrschafts- und Beherrschungsverh344ltnisse im Ergebnis nichts anderes. 24 IV. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es - gegebenenfalls nach erg344nzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. 25 Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 19.03.2002 - 1 O 237/00 - OLG Rostock, Entscheidung vom 24.07.2003 - 7 U 62/02 -
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