BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 277/07 Verk374ndet am: 6. April 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 32 a i.d.F. bis 31. Oktober 2008 a) Allein aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kreditgeber einer GmbH und deren Gesellschafterin ergibt sich kein Indiz daf374r, dass sie blo337e Treuhandgesell-schafterin und deshalb der Kredit als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist. b) Die Grunds344tze des Eigenkapitalersatzes gelten auch im Stadium der Vor-GmbH und werden durch die Verlustdeckungshaftung der Gr374ndungsgesellschafter (vgl. BGHZ 134, 333) nicht ausgeschlossen. c) Der Tatrichter darf einen Indizienbeweis nicht ohne Erhebung eines vom Prozess-gegner angetretenen Gegenbeweises als gef374hrt ansehen. BGH, Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 277/07 - OLG Rostock LG Rostock - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 6. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 12. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der von dem Kl344ger geltend gemachten Darlehensforderungen (39.600,00 200 und 45.500,00 200) nebst hierauf entfallender Zinsen und Anwaltskosten abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die gesamten Kosten des Re-visionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger war Gesch344ftsf374hrer der M. GmbH (nachfolgend M. GmbH), deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau war. Durch Unterneh-mensvertrag vom 29. Januar 2002 verkaufte die M. GmbH, welche einen Kfz- 1 - 3 - Reifenhandel in drei Niederlassungen betrieb, ihre Niederlassung R. an die kurz zuvor am 27. Januar 2002 gegr374ndete Re. GmbH (nachfol-gend Schuldnerin). Als Kaufpreis wurden 58.000,00 200 f374r das Anlageverm366gen, 58.000,00 200 f374r den Unternehmenswert und 69.600,00 200 f374r den Warenbestand (jeweils einschlie337lich USt.) vereinbart. Parit344tische Gesellschafter der K344uferin (Schuldnerin) waren der ehemalige Leiter der M. -Niederlassung R. , F. F. (nachfolgend F.F.), und seine Ehefrau F., welche ihren h344lftigen Ge-sch344ftsanteil treuh344nderisch f374r die Ehefrau des Kl344gers hielt. Da die Schuldne-rin von Anfang an f374r au337enstehende Dritte nicht kreditw374rdig war, gew344hrte ihr der Kl344ger aufgrund eines Darlehensvertrages vom 28. Februar 2002 zwei zweckgebundene Privatdarlehen zur Finanzierung des Kaufs des Anlagever-m366gens und des Warenbestandes in H366he von 58.000,00 200 und 69.600,00 200. Den Gesamtbetrag von 127.600,00 200 lie337 sich der Kl344ger von der Kreissparkasse K. kreditieren und auf das Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse R. 374berweisen. Auf das Teildarlehen in H366he von 69.600,00 200 (Warenbestand) zahlte die Schuldnerin sechs vereinbarte Raten in H366he von insgesamt 30.000,00 200 zur374ck; der Restbetrag von 39.600,00 200 nebst Zinsen ist seit 1. M344rz 2002 offen. Keinerlei Zahlungen leistete die Schuldnerin auf das Darlehen zur Finanzierung des Anlageverm366gens in H366he von 58.000,00 200. Auf den laut Rechnung vom 29. Januar 2002 "vereinbarungsge-m344337 abgetretenen" Betrag rechnete der Kl344ger den Betrag der Stammeinlage seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in H366he von 12.500,00 200 an, so dass ein Restbetrag von 45.500,00 200 offen ist. Die Kaufpreisforderung der M. GmbH f374r den Firmenwert der Niederlas-sung in H366he von 58.000,00 200 lie337 sich der Kl344ger unter dem 29. Januar 2002 abtreten, wobei er zugleich als deren Gesch344ftsf374hrer handelte. Auch auf diese (verzinsliche) Forderung leistete die Schuldnerin keinerlei Zahlungen. 2 - 4 - Im April 2004 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 meldete der Kl344ger seine offenen Darlehensforde-rungen in H366he von 39.600,00 200 und 45.500,00 200 sowie den an ihn abgetrete-nen Kaufpreisanspruch von 58.000,00 200 nebst 19.518,18 200 Zinsen und 1.151,00 200 Anwaltsgeb374hren, insgesamt eine Forderung von 163.732,48 200 zur Insolvenztabelle der Schuldnerin an. Die Forderungen wurden von dem Beklag-ten bestritten. 3 Mit seiner Klage hat der Kl344ger - nach deren Teilr374cknahme in H366he ei-nes Zinsbetrages von 8.862,38 200 - die Feststellung der o.g. Forderungen in H366-he eines Gesamtbetrages von 154.870,10 200 zur Insolvenztabelle der Schuldne-rin gem344337 247247 38, 180 Abs. 1 InsO begehrt. Das Landgericht hat der Klage in H366he eines Gesamtbetrages von 143.100,00 200 entsprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtete sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Kl344gers, die er in der m374ndlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nach Er366rterung der Rechtslage hinsichtlich der Kaufpreisforderung aus abge-tretenem Recht der M. GmbH (58.000,00 200) nebst hierauf entfallender Zinsen und Anwaltskosten zur374ckgenommen hat. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt, soweit sie nicht zur374ckgenommen ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht meint, die streitigen Forderungen fielen nicht un-ter 247 38 InsO, sondern unter 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil sowohl die beiden Darlehen des Kl344gers als auch die Abtretung eines Teils der Kaufpreisforderung der M. GmbH an den Kl344ger "Ma337nahmen" seien, welche eigenkapitalerset-zenden Darlehen eines Gesellschafters i.S. von 247247 32 a GmbHG a.F., 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gleichst374nden. Es l344gen in Verbindung mit dem ehelichen N344hever-h344ltnis zwischen dem Kl344ger und seiner Ehefrau gen374gend (im Einzelnen aus-gef374hrte) "Indizien" daf374r vor, dass die beiden angeblichen Privatdarlehen des Kl344gers an die Schuldnerin wirtschaftlich von seiner Ehefrau stammten und die-se wiederum nur "Strohfrau" des Kl344gers als "eigentlichem" Gesellschafter so-wohl der M. GmbH als auch der Schuldnerin sei. 6 II. Das Berufungsurteil kann, soweit es angefochten ist, schon deshalb keinen Bestand haben, weil es die Feststellung der beiden Darlehensforderun-gen des Kl344gers zur Insolvenztabelle der Schuldnerin im Rang des 247 38 InsO aufgrund angenommener "Indizien" f374r eine "Strohmanneigenschaft" der Ehe-frau des Kl344gers ablehnt, obwohl der Kl344ger Gegenbeweis mit dem Zeugnis seiner Ehefrau angetreten hat. Darin liegt, wie die Revision zu Recht r374gt, ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG, der schon f374r sich genommen zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils in dem genannten Umfang n366tigt, ohne dass es darauf ankommt, dass auch die Tragf344higkeit einer Reihe der von dem Beru-fungsgericht f374r seine Auffassung angef374hrten Indizien Zweifeln begegnet. 7 1. Zwar f374hrt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch - verbal - zu-treffend aus, dass allein das Eheverh344ltnis zwischen dem Kl344ger als Darle-hensgeber und seiner Ehefrau als mittelbarer Gesellschafterin der Schuldnerin nicht ausreicht, um den Kl344ger einem Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne der Eigenkapitalersatzvorschrift des 247 32 a GmbHG a.F. gleichzustellen. Diese - durch Gesetz vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I, 2026) aufgehobene - 8 - 6 - Vorschrift ist gem344337 Art. 103 d Satz 1 EGInsO auf - wie hier - vor diesem Zeit-punkt er366ffnete Insolvenzverfahren weiterhin anzuwenden (vgl. Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 Tz. 9 sowie zur Fortgeltung der sog. Rechtsprechungsregeln gem344337 247247 30, 31 GmbHG a.F. analog Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, ZIP 2009, 615 Tz. 14 ff. "Gut Buschow"). 9 a) Nach der Rechtsprechung des Senats begr374ndet ein Ehe- oder Ver-wandtschaftsverh344ltnis zwischen Darlehensgeber und Gesellschafter f374r sich allein nicht einmal eine Beweiserleichterung zugunsten des f374r die Vorausset-zungen des Eigenkapitalersatzes darlegungs- und beweispflichtigen Insolvenz-verwalters der Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, ZIP 1991, 366 f.). Das gilt selbst dann, wenn der Darlehensgeber Gesch344ftsf374h-rer und seine Ehefrau Alleingesellschafterin der kreditnehmenden Gesellschaft ist (vgl. Sen.Urt. v. 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123, 2125 = DStR 1999, 810). Eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn es konkrete Hinweise darauf gibt, dass entweder die Mittel vom Gesellschafter stammen oder dass umge-kehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuh344nderisch f374r den Darlehensgeber h344lt (vgl. Sen.Urt. v. 18. Februar 1991 aaO). b) Soweit das Berufungsgericht diese alternativen Voraussetzungen hier kumulativ f374r gegeben h344lt und ausreichende Anhaltspunkte daf374r sieht, dass die Darlehen des Kl344gers wirtschaftlich von seiner Ehefrau stamm-ten u n d diese wiederum nur "Strohfrau" des Kl344gers gewesen sei, ist das schon in sich widerspr374chlich, weil ein "Strohmann" im Rechtssinne Treuh344nder ist und f374r Rechnung seines Auftraggebers mit von diesem zur Verf374gung ge-stellten Mitteln handelt (vgl. 247247 669, 670 BGB). Davon abgesehen war und ist nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ohnehin "unstreitig", dass die von dem Kl344ger der 10 - 7 - Schuldnerin 374berlassenen Darlehensmittel aus dessen Privatverm366gen und nicht aus dem der Gesellschafterin stammten, was entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nat374rlich nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass es sich bei den Darlehensmitteln "nicht um angespartes oder erwirtschaftetes Verm366-gen des Kl344gers", sondern um Gelder handelte, welche ihm von der KSK K. darlehenshalber "zur Verf374gung gestellt" worden waren. Das 344ndert an einem Handeln des Kl344gers auf seine eigene Rechnung im Verh344ltnis zu der Schuld-nerin nichts. Auch gem344337 den vorgelegten 334berweisungsbelegen vom 28. Februar 2002 wurde die Darlehenssumme (insgesamt 127.600,00 200) von dem Konto des Kl344gers bei der KSK K. und nicht etwa von einem Konto sei-ner Ehefrau (oder der M. GmbH) auf das Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse R. 374berwiesen. 2. Ebenso wenig tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts, wie die Revision zu Recht r374gt, die Annahme, dass der Kl344ger gem344337 247 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. deshalb einem Gesellschafter der Schuldne-rin gleichzustellen ist, weil er seine Ehefrau als "Strohfrau" eingesetzt hat und diese ihre (mittelbare) Beteiligung an der Schuldnerin treuh344nderisch f374r den Hilfe leistenden Kl344ger hielt (vgl. dazu BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20): 11 a) Der Umstand, dass der Kl344ger den Verkauf der M. -Niederlassung R. an die Schuldnerin "gemanagt" hat, entsprach seiner Gesch344ftsf374hrer-funktion in der M. GmbH. 12 b) Was es damit auf sich hat, dass der Kl344ger den Betrag der Stammein-lage seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in H366he von 12.500,00 200 auf seine Dar-lehensforderung angerechnet hat, wird von dem Berufungsgericht nicht n344her ausgef374hrt. Die von dem Berufungsgericht daraus gefolgerte "wirtschaftliche 13 - 8 - Verkn374pfung" zwischen dem Kl344ger und seiner Ehefrau ist jedenfalls noch kein Beweis f374r deren Strohmanneigenschaft. Eine wirtschaftliche Verkn374pfung be-steht zwischen Eheleuten regelm344337ig. Die von dem Berufungsgericht dar374ber hinaus angef374hrte gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem Kl344ger als Gesch344ftsf374hrer und seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin der M. GmbH betrifft zum einen nicht die Schuldnerin und w374rde zum anderen nicht einmal ausreichen, den Kl344ger einem Gesellschafter der M. GmbH, geschweige denn einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichzustellen (vgl. Sen.Urt. v. 8. Februar 1999 aaO). c) Ebenso wenig l344sst sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des Kl344gers bei der Schuldnerin daraus folgern, dass er sich die Teilforderung der M. GmbH f374r den Verkauf ihrer Niederlassung R. in H366he von 58.000,00 200 ohne Gegenleistung hat abtreten lassen. Das Fehlen einer Gegen-leistung ist zwar entgegen der Behauptung der Revision an der von ihr angege-benen Aktenstelle nicht bestritten, l344sst aber die M366glichkeit einer (treuh344nderi-schen) Forderungsabtretung an den Kl344ger mit Einverst344ndnis seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin der M. GmbH offen. Eine Interessenkoordination zwi-schen dem Kl344ger und seiner Ehefrau, die auch in dem nach dem Vortrag des Kl344gers urspr374nglich beabsichtigten Gesamtverkauf der M. GmbH ihren Aus-druck gefunden haben kann, w374rde den Kl344ger noch nicht zum mittelbaren Ge-sellschafter der Schuldnerin machen. Selbst wenn aus der genannten Abtretung zu folgern w344re, dass der Kl344ger der "eigentliche" Gesellschafter der M. GmbH war, m374sste f374r ihn im Verh344ltnis zu der Schuldnerin nicht zwangsl344ufig dassel-be gelten. 14 d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch in den Begleit-umst344nden der Darlehensgew344hrung des Kl344gers an die Schuldnerin jedenfalls kein "Beleg" daf374r zu sehen, dass der Kl344ger mittelbarer Gesellschafter der 15 - 9 - Schuldnerin war. Soweit die 334berweisung der Darlehensvaluta auf das Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse R. gem344337 Schreiben der KSK K. vom 28. Februar 2002 mit der Auflage verkn374pft war, dass 374ber den 334berweisungsbetrag von insgesamt 127.600,00 200 nur verf374gt werden durfte, wenn "im Gegenzug" derselbe Betrag auf das Konto der M. GmbH bei der KSK K. 374berwiesen w374rde, sollte damit offenbar die Verwendung der Darlehens-mittel zur Zahlung des Kaufpreises an die M. GmbH sichergestellt werden. An-haltspunkte f374r einen von dem Berufungsgericht angenommenen "Geldkreis-lauf" mit R374ckfluss auf das Konto des Kl344gers ergeben sich daraus nicht, zumal der Kl344ger einen solchen R374ckfluss ausdr374cklich bestritten hat, wie die Revision zu Recht r374gt. Gegenteiliges folgt - entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts - auch nicht daraus, dass es in der Kaufpreisrechnung der M. GmbH vom 29. Januar 2002 hei337t, der Rechnungsbetrag sei "vereinbarungsgem344337 abge-treten", weil daraus der Abtretungsempf344nger nicht ersichtlich ist. Soweit das Berufungsgericht eine Abtretung an die KSK K. zum Ausgleich ihrer Darle-hensforderung gegen374ber dem Kl344ger vermutet und dies als Beleg f374r "die wirt-schaftliche Verkn374pfung des Kl344gers mit der M. GmbH" ansieht, erschlie337t sich daraus eine mittelbare Gesellschafterstellung des Kl344gers bei der Schuldnerin, auf die es hier ankommt, nicht. e) Schlie337lich l344sst sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des Kl344-gers bei der Schuldnerin auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, daraus ableiten, dass er pers366nlich Lizenzinhaber und Franchisegeber des Warenzei-chens "M. Der preiswerte REIFEN- & FELGENMARKT" war und er mit dem gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter F.F. der Schuldnerin pers366nlich einen Franchisevertrag abgeschlossen hat, durch den die Gesch344ftst344tigkeit der Schuldnerin weitgehend reglementiert wurde. Eine nicht gesellschaftsrechtlich fundierte, sondern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Vertr344ge (mit Ausnahme von Treuhandvertr344gen) vermittelte Machtposition, wie sie z.B. auch 16 - 10 - der Hausbank einer GmbH zukommen kann, gen374gt nicht, um den Inhaber die-ser Machtposition einem Gesellschafter gleichzustellen (vgl. z.B. Gro337-komm.z.GmbHG/Habersack 247247 32 a/b Rdn. 153 m.Nachw.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, b Rdn. 154). 17 3. a) Reichen sonach die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus, um den Kl344ger als mittelbaren Gesellschafter der Schuldnerin (und seine Ehefrau als dessen "Strohfrau"), mithin die von ihm gew344hrten Darlehen als eigenkapitalersetzend i.S. des 247 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. zu qualifizie-ren, ist die Sache insoweit gleichwohl nicht zugunsten des Kl344gers entschei-dungsreif, sondern bedarf erneuter tatrichterlicher W374rdigung unter Einbezie-hung einer sekund344ren Darlegungslast des Kl344gers zu einzelnen unklaren Punkten, zu denen der Beklagte keine Angaben machen kann (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158 f. m.w.Nachw.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 29. Aufl. 247 284 Rdn. 18). Das gilt insbesondere hinsichtlich der Frage nach dem Grund f374r die von dem Kl344ger vorgenommene Anrechnung des Betrages der Stamm-einlage seiner Ehefrau auf die Darlehensforderung gegen374ber der Schuldnerin (vgl. oben b). Dieser von dem Berufungsgericht zwar angesprochene, aber nicht weiter aufgekl344rte Gesichtspunkt, zu dem auch die Revision sich aus-schweigt, k366nnte ein Hinweis darauf sein, dass die Stammeinlage der Ehefrau des Kl344gers aus dessen Mitteln aufgebracht werden und die Ehefrau ihre mit-telbare Beteiligung an der Schuldnerin treuh344nderisch f374r den Kl344ger halten sollte. Im Zusammenhang damit k366nnten auch weitere von dem Berufungsge-richt angef374hrte Indizien Bedeutung gewinnen, die allerdings aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kl344ger und seiner Ehefrau allein nicht abgeleitet werden k366nnen. b) Die Anwendung des 247 32 a GmbH a.F. (hier i.V.m. 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) scheitert auch nicht schon daran, dass die Schuldnerin sich zur Zeit der 18 - 11 - Darlehensgew344hrung noch im Stadium der Vorgesellschaft befand. Die Grund-s344tze des Eigenkapitalersatzes gelten auch f374r eine Vor-GmbH (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. 247247 32 a, 32 b Rdn. 19) und werden durch die Vorbelastungshaftung der Gr374ndungsgesellschafter (vgl. BGHZ 134, 333) nicht verdr344ngt (a.A. Gro337komm.z.GmbHG/Habersack 247247 32 a/b Rdn. 14), weil 247 32 a Abs. 1 GmbHG a.F. andersartige Rechtsfolgen zeitigt und kein Grund besteht, den unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter einer Vor-GmbH von diesen Rechtsfolgen zu dispensieren. c) Andererseits hat aber der Kl344ger, wie schon erw344hnt und von der Re-vision zu Recht ger374gt, mit dem Zeugnis seiner Ehefrau Gegenbeweis daf374r angetreten, dass ein Treuhandverh344ltnis zwischen beiden nicht bestanden ha-be, seine Ehefrau vielmehr Eigent374merin mehrerer Immobilien sowie Inhaberin verschiedener Gesellschaftsbeteiligungen sei und bei deren Erwerb unter Ein-schluss des Gesch344ftsanteils an der Schuldnerin jeweils f374r eigene Rechnung gehandelt habe. Ohne die Erhebung dieses Gegenbeweises durfte und darf die Klage auf Feststellung der Darlehensforderungen des Kl344gers zur Insolvenzta-belle der Schuldnerin nicht abgewiesen werden (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. M344rz 2002 - XI ZR 183/01, NJW-RR 2002, 1073 zum Gegenbeweis bei Indiztatsa-chen). 19 - 12 - Die Zur374ckverweisung der Sache, wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht, gibt dem Berufungsgericht Ge-legenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzendem Par-teivortrag oder auch nach Anh366rung des Kl344gers gem344337 247 141 ZPO, zu treffen. 20 Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 O 126/06 - OLG Rostock, Entscheidung vom 12.11.2007 - 3 U 16/07 -
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