ECLI:DE:BGH:2018:170418BIIZR277.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 277/16 vom 17. April 20 18 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat am 17. April 2018 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Born und Sunder, die Richterin B. Grüneberg und den Richter V. Sander beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzu lassungsbeschwerdeverfahren Gründe: I. Der Kläger war seit 2007 als Geschäftsführer der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin bestellt und mit befristeten Verträgen, zuletzt bis zum 31. Dezember 2013, angestellt. Die Be klagte bzw. deren Rechtsvorgängerin, die ursprünglich mehr als 2.000 Mitarbeiter hatte, war bei den Vertragsa b- schlüssen durch den bei ihr gebildeten Aufsichtsrat vertreten worden. Am 4. Dezember 2013 beriet der Aufsichtsrat ausweislich der Tagesordnung tel ef o- nisch u . a . über "Die Information über die Änderungen in der Geschäftsführung", 1 - 3 - wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es dabei auch um den Kläger ging. Am selben Tag schlossen die Parteien einen unbefristeten Geschäftsführera n- stellungsvertrag ab d em 1. Januar 2014, der für beide Seiten mit einer Frist von sechs Monaten kündbar war und nach dessen § 2 Nr. 1 dem Kläger für den Fall der ordentlichen Kündigung eine Entschädigung in Höhe des fixen Anteils se i- nes Jahresgehalts d . h . in Höhe von 450.000 zustehen sollte. Für die B e- klagte handelte deren Aufsichtsrat, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitze n- den Mag. S . . Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte die Beklagte wen i- ger als 2.000 Mitarbeiter. Bereits am 28. Januar 2014 kündigte die B eklagte, vertreten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, den Anstellungsvertrag. Sie zahlte das Geschäfts - führergehalt für sechs Monate weiter, verweigerte jedoch die Zahlung einer Entschädigung. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung der Entsc hädigung. Er ist der Auffassung, der Anstellungsvertrag sei wirksam geschlossen worden, insbesondere sei die Beklagte wirksam vertreten gewesen. Zwar stehe die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags bei der dem Drittelbeteil i- gungsgesetz unterfalle nden Beklagten der Gesellschafterversammlung zu. Es sei aber davon auszugehen, dass der Aufsichtsrat mit einem Gesellschafterb e- schluss zum Abschluss des Vertrags bevollmächtigt worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtet e B e- rufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen we n- det sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Beschwerde hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefoc h- tenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das 2 3 4 5 - 4 - Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO), indem es die Ve r- nehmung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats Mag. S . als Partei mit der Begründu ng abgelehnt hat, die Behauptung des Klägers, die Gesellschafterve r- sammlung habe einen Beschluss über seinen Geschäftsführeranstellungsve r- trag gefasst und den Aufsichtsrat mit der Umsetzung beauftragt, sei ins Blaue hinein aufgestellt. 1. Die Nichtberück sichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet. Die Ablehnung des vom Kläger durch Vernehmung des Vorsitzenden des Au f- sichtsrats Mag. S . als Partei angebotenen Bewei ses findet im Prozes s- recht keine Stütze. a) Die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache ist nur z u lässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hi n- ein aufgestellt worden ist, mithin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 20; Urteil vom 23. Juni 2016 III ZR 308/15, ZIP 2016, 1681 Rn. 18). Bei der Annahme eines solchen recht s missbräuchlichen Verha l- tens ist allerdings Zurückhaltung geboten. Dabei ist zu bedenken, dass der B e- weisführer grundsätzlich nicht gehindert ist, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wah r- scheinlich hält. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue aufstellt. In der Regel wird Willkür nur angenommen werden können, wenn jegliche ta t- 6 7 - 5 - sächliche Anhaltspunkte fehlen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160 Rn. 40; Beschluss vom 10. Januar 2017 XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 17; Beschluss vom 12. Oktober 2017 V ZR 17/17, Grun d- eigentum 2017, 1547 Rn. 10). b) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts fehlten nicht jegliche A n- haltspunkte für das Vorliegen der in das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden gestellten Tatsache. Der Klä ger hat vielmehr Anhaltspunkte vorgetragen, die für eine Befassung des alleingeschäftsführungsbefugten Vertreters der Alleing e- sellschafterin mit dem Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers und eine Beauftragung des Aufsichtsrats bzw. seines Vorsitzen den mit der Umsetzung sprechen. aa) Schon der Umstand, dass die Telefonkonferenz des Aufsichtsrats am 4. Dezember 2014 nach der vorgesehen Tagesordnung die " Information des Aufsichtsrats über Änderungen in der Geschäftsführung " zum Gegenstand ha t- te, biet et einen solchen Anhaltspunkt. Dies lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, dass beim Kläger gerade keine " Änderung " angestanden habe und sich die Teilnahme von Mag. O . als Geschäftsführer der Alleingesel l- schafterin und Aufsichtsratsmitg lied unterstellt aus einer bloßen Information nichts für einen Beschluss der nur aus Mag. O . bestehenden Gesellscha f- terversammlung ergebe. Eine Beschlussfassung bzw. eine als Beschlussfa s- sung zu interpretierende Reaktion Mag. O . zum Geschäf tsführeranste l- lungsvertrag des Klägers ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tagesor d- nung nur eine Information über Änderungen in der Geschäftsführung vorsah. Das Berufungsgericht hat dabei schon unberücksichtigt gelassen, dass mit der Entschädigungsr egelung und der Entfristung des Anstellungsverhältnisses w e- sentliche Änderungen des Geschäftsführeranstellungsvertrags des Klägers ve r- 8 9 - 6 - einbart wurden. Außerdem wurde der Geschäftsführeranstellungsvertrag mit dem Kläger durch den Aufsichtsratsvorsitzenden am selben Tag abgeschlo s- sen, so dass naheliegt, dass dieser Anstellungsvertrag bei der Telefonkonf e- renz, die die Geschäftsführer zum Gegenstand hatte, Gesprächsgegenstand und der Vertragsschluss durch den Aufsichtsratsvorsitzenden eine Reaktion auf die Bespr echungen war. bb) Das Berufungsgericht hat überdies übersehen, dass der Kläger unter Vorlage des entsprechenden Gesellschafterbeschlusses behauptet hat, der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin Mag. O . habe am 16. Dezember 2013 einen Besc hluss über die Bestellung zweier weiterer G e- schäftsführer gefasst. Damit lag im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ve r- tragsschluss mit dem Kläger eine Maßnahme der Gesellschafterversammlung vor, die die Annahme des Berufungsgerichts, die Beteiligten seien sic h sämtlich bis zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses im Januar 2014 der Zustä n- digkeit der Gesellschafterversammlung nicht bewusst gewesen, in Frage stellt. 2. Der Gehörsverstoß war für die Entscheidung auch aus der maßgebl i- chen Sicht des Beruf ungsgerichts erheblich. a) Das Berufungsgericht hat nicht das Gegenteil der behaupteten Tats a- che als erwiesen erachtet, so dass der Antrag nicht nach § 445 Abs. 2 ZPO u n- berücksichtigt bleiben musste. Der Grundsatz der Subsidiarität der Parteive r- nehmung (§ 445 Abs. 1 ZPO) steht der Beweiserhebung nicht entgegen, weil dem Kläger für die unmittelbare Beweisführung kein anderes Beweismittel zur Verfügung steht. Die Beweiserhebung setzt auch keinen vorherigen sonstigen Beweis oder die Wahrscheinlichkeit der u nter Beweis gestellten Tatsache v o- 10 11 12 - 7 - raus (BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66; Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193, 160 Rn. 40). b) Das Berufungsgericht hat die unter Beweis gestellte Tatsache auch nicht aus Rechtsgrün den für unerheblich gehalten. Erst nach der beantragten Beweiserhebung kann beurteilt werden, ob nach dem Inhalt der Telefonkonf e- renz des Aufsichtsrats vom 4. Dezember 2013 von einer Beschlusslage ausz u- gehen war, auf Grund derer der Vorsitzende des Aufsich tsrats den Vertrag mit dem Kläger zu Lasten der Beklagten abschließen konnte. Dies gilt sowohl für die Frage einer Ermächtigung des Aufsichtsrats bzw. des Aufsichtsratsvorsi t- zenden durch eine Entschließung der Alleingesellschafterin als auch für die sich d aran ggf. anknüpfende Frage, ob die Teilnehmer der Telefonkonferenz da r- über einig waren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats für den Aufsichtsrat handeln durfte. Das Berufungsgericht hat diesbezüglich keine bindende abweichende Feststellung getroffen . Die Beweiskraft des Tatbestands entfällt, soweit die Feststellungen Widersprüche oder Unklarheiten aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2015 II ZR 247/14, juris Rn. 13 mwN). Dies gilt hier für die Feststellung des Berufungsgerichts, dass dem Abschluss des Ve r- trags durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats kein Aufsichtsratsbeschluss zu Grunde gelegen habe, weil eine Beurteilungsgrundlage für eine solche Festste l- lung erst nach der beantragten Beweiserhebung vorhanden ist. Schon der B e- schluss übe r den Vertretungsakt selbst kann als Ermächtigung des Aufsicht s- ratsvorsitzenden auszulegen sein (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 52 Rn. 120). III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 13 14 15 - 8 - 1. Die Zurückverweisu ng gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich g gf. nach weiterem Sachvortrag mit der von der Nichtzulassungsb e- schwerde erstmals aufgeworfenen Frage, ob die Beklagte im Dezember 2013 ein Unternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG war, auseinanderzusetzen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer nicht lediglich auf einen Stichtag bezogen, sondern über einen Ref erenzzeitraum hinweg zu ermitteln ist (vgl. BAGE 153, 171 Rn. 41). 2. Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis g e- langen sollte, dass der Aufsichtsrat für den Abschluss des Anstellungsvertrags nicht zuständig war und vom Geschäftsfü hrer der Allein gesellschafterin hierzu auch nicht bevollmächtigt wurde, wird zu prüfen sein, ob die Beklagte sich auf den Vertretungsmangel berufen kann oder ob sie sich dadurch in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise in Widerspruch zu dem Verhalten ihres z u- stä ndigen Organs setzen würde (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1973 16 17 - 9 - II ZR 134/71, BB 1973, 723). Hiervon könnte g gf. schon dann auszugehen sein, wenn der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin seinerseits von der Zuständigkeit des Aufsichtsrats ausgegang en sein und dessen Handeln gebilligt haben sollte. Drescher Born Sunder B. Grüneberg V. Sander Vori nstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.02.2016 - 34 O 3/15 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.09.2016 - 5 U 33/16 -
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