BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 279/05 Verk374ndet am: 20. November 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247247 113, 114 a) 247247 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen einen (Beratungs-)Vertrag schlie337t, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherr-schend - beteiligt ist; 247 115 AktG entfaltet gegen374ber einer solchen erweiternden Anwendung kei-ne Sperrwirkung (Best344tigung von Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529). b) Der von 247247 113, 114 AktG verfolgte Zweck, die unabh344ngige Wahrnehmung der organschaftlichen 334berwachungst344tigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gew344hrleisten, ist auch dann betroffen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen 374ber die Verg374tung f374r den (Beratungs-)Vertrag zuflie337en und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringf374gig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsverg374tung einen nur vernachl344ssigenswerten Umfang haben. c) Grundlage f374r die R374ckgew344hr einer aufgrund eines gegen 247247 113, 114 AktG versto337enden Bera-tungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein Aufsichtsratsmit-glied angeh366rt, gezahlten Verg374tung ist auch im Verh344ltnis zu dem Beratungsunternehmen 247 114 Abs. 2 AktG. BGH, Urteil vom 20. November 2006 - II ZR 279/05 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 21. September 2005 wird auf Kos-ten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der B. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Bis zum Beginn des Insolvenzverfahrens war Rechtsanwalt K. Vorsitzender des Aufsichtsrats der Schuldnerin. K. war zugleich mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der beklagten GmbH. Diese erbrachte f374r die Schuldnerin aufgrund eines schriftlichen Rah-menvertrages und nachfolgender, m374ndlich geschlossener Einzelvertr344ge Un-ternehmensberatungsleistungen, f374r die sie Honorare i.H.v. zusammen 125.997,21 200 erhielt. 1 Der Kl344ger h344lt die zugrunde liegenden Vertr344ge gem344337 247247 113 f. AktG f374r unwirksam und verlangt R374ckzahlung der Honorare. Das Landgericht hat 2 - 3 - der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - unter Abweisung eines geringf374gigen Teils der Klageforderung von 296,55 200 - zur374ckgewiesen (ZIP 2005, 2322). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Beklagte sei zur R374ckzah-lung der Honorare verpflichtet. Die zwischen ihr und der Schuldnerin geschlos-senen Beratungsvertr344ge seien nach 247 134 BGB i.V.m. 247247 113 f. AktG nichtig. Obwohl die Vertr344ge nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst geschlossen worden seien, f344nden die genannten aktienrechtlichen Vorschriften Anwendung. Es gen374ge n344mlich, dass eine Gesellschaft beauftragt worden sei, an der das Aufsichtsratsmitglied mit 50 %, also "nicht nur marginal" als Gesellschafter be-teiligt gewesen sei. Mangels hinreichender Konkretisierung der zu erbringenden Beratungsleistungen und des geschuldeten Honorars seien die Vertr344ge nicht nach 247 114 AktG genehmigungsf344hig. Jedenfalls fehle es an einer wirksamen Genehmigung des Aufsichtsrats. 4 II. Dies h344lt den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 5 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertr344ge in den Anwendungsbereich der 247247 113 und 114 AktG fallen. 6 - 4 - a) Der Senat hat bereits mit Urteil vom 3. Juli 2006 (II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529) entschieden, dass die 247247 113, 114 AktG 374ber ihren zu engen Wortlaut hinaus auch dann anzuwenden sind, wenn die Aktiengesellschaft ei-nen (Beratungs-)Vertrag nicht mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrats selbst, sondern mit einer Gesellschaft schlie337t, deren alleiniger Gesellschafter dieses Aufsichtsratsmitglied ist, und dass die besonderen, f374r Kreditgew344hrungen gel-tenden Regeln des 247 115 AktG gegen eine solche erweiternde Anwendung der 247247 113, 114 AktG keine Sperrwirkung entfalten. 7 Anders als die Revision meint, beschr344nkt sich die zum Schutz vor Um-gehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der 247247 113, 114 AktG nicht auf den seinerzeit entschiedenen Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied der alleinige Gesellschafter des beratenden Unterneh-mens war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann gebo-ten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrates - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen (Beratungs-)Vertrag schlie337t und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zuflie337en, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den 247247 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unab-h344ngige Wahrnehmung der organschaftlichen 334berwachungst344tigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gef344hrden. Eine solche Gefahr kann allenfalls dann verneint werden, wenn es sich bei den mittelbaren Zuwendungen um - abstrakt betrachtet - ganz geringf374gige Leistungen handelt oder wenn sie im Vergleich zu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch Ein-zelbeschluss festgesetzten Aufsichtsratsverg374tung einen vernachl344ssigenswer-ten Umfang haben (vgl. E. Vetter, AG 2006, 173, 176 f.; Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 86 f.; M374ller, NZG 2002, 797, 798; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002 Rdn. 749; Werner, DB 2006, 935, 936; 8 - 5 - a.A. - nur bei beherrschendem Einfluss des Aufsichtsratsmitglieds: Lutter/ Kremer, ZGR 1992, 87, 106; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer 2003, S. 381, 383 ff.; Kr374ger/Thonfeld, EWiR 2006, 385; M374nchHdBGesR IV/Hoffmann-Becking, 2. Aufl. 247 33 Rdn. 29; Hopt/Roth in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 114 Rdn. 42; 344hnl. M374nchKommAktG/Semler 2. Aufl. 247 114 Rdn. 43 - analoge An-wendung des 247 115 Abs. 3 AktG). Wie der Senat bereits mehrfach ausgef374hrt hat, ist der Regelungszweck des 247 114 AktG in Zusammenhang mit demjenigen des 247 113 AktG zu sehen (BGHZ 126, 340, 346 f.; Sen.Urt. v. 3. Juli 2006, ZIP aaO S. 1531, Tz. 9). 247 113 AktG will sicherstellen, dass die Hauptversammlung 374ber die H366he der Auf-sichtsratsverg374tung befindet und weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst ihre Verg374tung festsetzen k366nnen, noch dass der Vorstand mit dieser Aufgabe be-fasst wird und so in die Lage kommt, 374ber die Verg374tung derjenigen zu ent-scheiden, die ihn kontrollieren sollen. Durch die Regelungen des 247 114 AktG soll sichergestellt werden, dass dieses Schutzsystem nicht dadurch unterlaufen wird, dass der Vorstand - ohne Wissen von Hauptversammlung und Aufsichts-rat - auf dem Wege des Abschlusses von Beratungs- oder 344hnlichen Vertr344gen den Aufsichtsratsmitgliedern Sondervorteile zuwendet, die zu einer Gef344hrdung der unabh344ngigen Wahrnehmung der organschaftlichen Pflichten des Empf344n-gers f374hren k366nnen. Die unschwer zu erf374llende Offenlegung des Vertrags-schlusses gegen374ber dem gesamten Aufsichtsrat und das Erfordernis der Zu-stimmung dieses Gesellschaftsorgans sind der Preis, den das Aufsichtsratsmit-glied entrichten muss, wenn es 374ber die organschaftliche T344tigkeit hinaus ge-gen Entgelt f374r die Gesellschaft t344tig werden und sich nicht der Gefahr ausset-zen will, die Verg374tung nach 247 114 Abs. 2 AktG zur374ckgew344hren zu m374ssen. 9 - 6 - Im Hinblick auf diesen Schutzzweck ist es unerheblich, ob eine unge-rechtfertigte Sonderleistung unmittelbar oder nur mittelbar 374ber die Beteiligung an einem Beratungsunternehmen an das Aufsichtsratsmitglied flie337t, weil aus der Sicht der Gesellschaft die Gefahrenlage dieselbe ist. Deswegen mu337 auch ein Vertrag 374ber Dienst- oder Werkleistungen h366herer Art zwischen der Aktien-gesellschaft und einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied betei-ligt ist, demselben Kontrollmechanismus unterworfen werden. Auf die Fragen, in welcher H366he das Aufsichtsratsmitglied an der Vertragspartnerin der Aktienge-sellschaft beteiligt ist oder ob es die geschuldeten Vertragsleistungen selbst zu erbringen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (a.A. Wissmann/ Ost, BB 1998, 1957, 1960; Mertens in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 114 Rdn. 7), weil es allein um die Sicherstellung der im Interesse der Gesellschaft unerl344sslichen Wahrnehmung der von - auch mittelbaren - Einflussnahmen des Vorstandes unabh344ngigen 334berwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geht. So wie sie in dem unmittelbar in 247 114 AktG gesetzlich geregelten Fall einer sol-chen Vertragsbeziehung zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesell-schaft gef344hrdet sein kann, so kann sie in gleicher Weise beeintr344chtigt werden, wenn dem Aufsichtsratsmitglied eine nach den oben genannten Ma337st344ben nicht nur vernachl344ssigenswerte Verg374tung mittelbar zuflie337t. 10 b) Gemessen an diesen Grunds344tzen besteht hier kein Zweifel, dass die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertr344ge dem Anwendungsbereich der 247247 113 f. AktG unterworfen sind. Bei einer Beteili-gung des Aufsichtsratsvorsitzenden K. an der Beklagten i.H.v. 50 % und Beratungshonoraren in einer Gesamth366he von mehr als 125.000,00 200 kann nicht mehr von einem - bei abstrakter Betrachtung - nur unbedeutenden und damit vernachl344ssigenswertem, mittelbar zukommenden Verm366gensvorteil des Rechtsanwalts K. gesprochen werden; auf die Frage des Verh344ltnisses 11 - 7 - von Aufsichtsratsverg374tung und aus dem Beratungsvertrag flie337enden Sonder-vorteil kommt es danach hier nicht an. 12 2. Die Beratungsvertr344ge sind - wie das Berufungsgericht weiter zutref-fend angenommen hat - wegen Versto337es gegen 247 113 AktG nicht genehmi-gungsf344hig und damit gem344337 247 134 BGB nichtig. 13 a) Beratungsvertr344ge einer Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsrats-mitglied oder mit einer ihm - wie hier - zuzurechnenden Gesellschaft 374ber T344tig-keiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschlie337enden 334berwachung erbringen muss, sind nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats nicht nach 247 114 AktG genehmigungsf344hig. Sie stellen vielmehr eine nach 247 113 AktG unzul344ssige Verg374tungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gem344337 247 134 BGB nichtig (BGHZ 114, 127 ff.; 126, 340, 344 f.; Sen.Urt. v. 3. Juli 2006, ZIP aaO S. 1533, Tz. 16). Zul344ssig nach 247 114 AktG sind nur Vertr344ge 374ber Dienst- oder Werk-leistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Um Um-gehungen des 247 113 AktG zu verhindern, muss der Beratungsvertrag eindeuti-ge Feststellungen dar374ber erm366glichen, ob die zu erbringende Leistung au337er- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmit-glieds liegt und ob der Vertrag dar374ber hinaus keine verdeckten Sonderzuwen-dungen - etwa in Form einer 374berh366hten Verg374tung - enth344lt. Dazu geh366rt, dass die speziellen Beratungsgegenst344nde und das daf374r zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenst344ndiges Urteil 374ber die Art und den Umfang der Leistung sowie 374ber die H366he und die Ange-messenheit der Verg374tung bilden kann. Vertr344ge, die diese Anforderungen nicht - 8 - erf374llen, sind nicht nach 247 114 Abs. 1 AktG genehmigungsf344hig, sondern nichtig (247 134 BGB i.V.m. 247 113 AktG). 14 b) Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Bera-tungsvertr344ge sind danach nichtig. Der Rahmenvertrag ist schon deshalb nicht genehmigungsf344hig, weil er die Aufgaben der Beklagten nicht abschlie337end bezeichnet, sondern nur beispielhaft aufz344hlt ("Die N. ber344t den Auftragge-ber in wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten. Die N. wird hierbei insbesondere folgende Aufgaben erbringen: 205"). Dar374ber hinaus betref-fen jedenfalls eine Reihe der beispielhaft aufgez344hlten Vertragsgegenst344nde - das gilt etwa f374r die "Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von Unter-nehmens- und Beteiligungskaufvertr344gen und bei der Eingehung strategischer Allianzen (Joint Ventures)", f374r die "Beratung zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerh366hungen, Inhaber- und Wandel-schuldverschreibungen, Kreditvertr344ge)", f374r die "Beratung bei sonstigen Kapi-talma337nahmen, z.B. Aktiensplits" und f374r die "Beratung bei internen Strukturie-rungen" - den bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich. Im Ergebnis das Gleiche gilt f374r die Vertragsgegenst344nde der - zudem nur m374ndlich geschlossenen - Einzelvertr344ge; auch hier gen374gen die stichwortartigen Angaben nicht, um dem Aufsichtsrat die erforderliche eigene Pr374fung zu er366ffnen, ob die vertraglich vereinbarte Beratungsleistung bereits von der Organt344tigkeit des Aufsichtsratsmitglieds erfasst ist und ob die daf374r versprochene Verg374tung sich im Rahmen des Angemessenen h344lt. 3. Ob ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen 247247 113 f. AktG versto337ender Beratungsvertrag nachtr344glich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann (so Wissmann/Ost, BB aaO S. 1958; M374ller, NZG aaO S. 801; Lutter/Drygala aaO S. 395 f.; 15 - 9 - E. Vetter, AG aaO S. 178; Kr374ger/Thonfeld, EWiR aaO S. 386), bedarf keiner Entscheidung. Eine derartige Genehmigung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats seien s344mtliche Einzel-rechnungen - mit den daraus ersichtlichen Beratungsgegenst344nden - und die "Time-Sheets" vorgelegt worden, zu Recht gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu-gelassen hat. Denn die Revision zeigt schon nicht auf, dass sich aus den Rech-nungen die erforderliche Klarheit h344tte gewinnen lassen k366nnen. So sind etwa die Formulierungen "B. allgemeine Beratung: Beratung zu Kapital-markttransaktionen" und "B. allgemeine Beratung: wirtschaftliche Stel-lungnahme zum Aktienoptionsplan" keineswegs geeignet, die M366glichkeit aus-zuschlie337en, dass die Beratungst344tigkeit der Beklagten auch den organschaftli-chen Aufgabenbereich von Rechtsanwalt K. als Aufsichtsratsmitglied er-fasst hat. Der Senat hat deswegen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zu entscheiden, ob die Hilfsbegr374ndung des Berufungsgerichts zutrifft, der Genehmigungsbeschluss sei auch aus formellen Gr374nden - Beschlussunf344higkeit des dreik366pfigen Aufsichtsrats - unwirksam. 4. Folge der Nichtigkeit der Beratungsvertr344ge ist die Verpflichtung der Beklagten, die ihr von der Schuldnerin gew344hrte Verg374tung zur374ckzuzahlen. Grundlage daf374r ist - wie der Senat bereits in dem Urteil vom 3. Juli 2006 16 - 10 - (aaO S. 1533 Tz. 20) n344her ausgef374hrt hat - die auch hinsichtlich der Rechts-folgen entsprechend heranzuziehende Vorschrift des 247 114 Abs. 2 AktG, die einen effektiven, von Verrechnungen mit Gegenanspr374chen freien R374ckge-w344hranspruch gew344hrleistet. Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Reichart Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.12.2004 - 2/14 O 16/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.09.2005 - 1 U 14/05 -
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