BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 279/08 Verk374ndet am: 5. April 2011 Stoll Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Rich-ter Dr. Strohn, Dr. Drescher, Born und Sunder f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 1. Juli 2008 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Die Berufung der Kl344ger gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 13. November 2007 wird insgesamt zur374ckgewiesen. Die Kl344ger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin zu 1, ihr w344hrend des Revisionsverfahrens verstorbener Ehemann, f374r den nun der Kl344ger zu 2 als Nachlassinsolvenzverwalter auftritt (im Folgenden einheitlich: Kl344ger zu 2), und der Beklagte sind bzw. waren ne-ben der von dem Beklagten beherrschten T. Holding GmbH Gesellschafter 1 - 3 - der T. Immobilien und Vermietungs GmbH (im Folgenden: T. GmbH). Die Anteile der Kl344ger betrugen anfangs je 10 %. Der Anteil des Kl344gers zu 2 er-h366hte sich in der Folgezeit auf 16,6 %. Die Gesellschaft errichtete und betreibt ein Wohn-, Gesch344fts-, Freizeit- und Einkaufszentrum in B. Sie erhielt Kredite der Hypothekenbank in H. AG in H366he von zusammen 39 Mio. DM. Zur Besicherung 374bernahmen die Kl344ger u.a. gem344337 notarieller Urkunde vom 17. M344rz 1998 mit Erg344nzung vom 20. M344rz 1998 die pers366nliche Haftung in H366he von 1.520.000 DM und die 374brigen Gesellschafter eine solche in H366he von 4.390.500 DM. Die Gesellschafter unterwarfen sich jeweils der so-fortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen. Am 18./19. Juli 2001 verkaufte die Bank ihre offene Darlehensforderung in H366he von 37.408.082,89 DM f374r 22,2 Mio. DM an den Beklagten. Am 21. August 2006 trat sie an ihn ihre Rechte aus der Schuld374bernahme ab. 2 Am 20. Februar 2003 beschlossen die Gesellschafter, das Stammkapital von 50.000 DM auf 11.472.940 200 zu erh366hen. Dies geschah durch Einbringung von Darlehensforderungen des Beklagten und der T. Holding GmbH gegen die Gesellschaft als Sacheinlagen. Dadurch verminderte sich der Anteil der Kl344ger am Stammkapital auf insgesamt 0,06 %. Zugleich wurde vereinbart, dass die etwaigen Abfindungsanspr374che der Kl344ger nach wie vor nach einem Anteil in H366he von 26,6 % berechnet werden sollen. 3 Der Beklagte betreibt mittlerweile die Zwangsvollstreckung gegen die Kl344ger aus deren Haftungs374bernahmeerkl344rungen bez374glich der noch offenen Anspr374che aus dem 374bernommenen Darlehen. Die Kl344ger haben dagegen Voll-streckungsabwehrklage erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, 4 - 4 - das Oberlandesgericht hat ihr im Wesentlichen stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 5 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 6 Die T. GmbH sei verpflichtet, die Kl344ger von ihrer Haftung aus den Schuldbeitritten freizustellen. Das ergebe sich aus 247 775 BGB. Diese Vorschrift sei nicht nur auf B374rgschaften, sondern auch auf andere Sicherheiten - analog - anwendbar. Das gelte jedenfalls dann, wenn ein Gesellschafter - wie hier die Kl344ger - zwar nicht vollst344ndig, aber doch bis auf eine Splitterbeteiligung aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Denn dann seien seine Interessen nicht mehr mit denen der Gesellschaft identisch. Dem verbleibenden Zwerganteil sei dadurch Rechnung zu tragen, dass der Gesellschafter in dieser H366he aus der Sicherheit verpflichtet bleibe; das seien bei den Kl344gern 466,30 200, hinsichtlich derer die Klage abzuweisen sei. 7 Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles m374sse sich der Beklagte nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als k366nnten die Kl344ger von ihm pers366nlich die Freistellung verlangen, so dass die Vollstreckung treu-widrig sei. Der Beklagte habe sich durch den Erwerb der besicherten Forderung zum Hauptgl344ubiger der Gesellschaft und durch die Kapitalerh366hung praktisch 8 - 5 - zu ihrem Alleingesellschafter gemacht. Deshalb dienten die von den Kl344gern begebenen Sicherheiten nur noch formal den Interessen der Gesellschaft, tat-s344chlich jedoch den pers366nlichen Interessen des Beklagten. II. Diese Ausf374hrungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. 9 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verh344lt sich der Be-klagte nicht treuwidrig, indem er die Zwangsvollstreckung gegen die Kl344ger aus den von diesen erkl344rten, als Schuldbeitritte zu wertenden Haftungs374bernah-men betreibt. Insbesondere kann ihm kein widerspr374chliches Verhalten vorge-worfen werden. Er ist n344mlich nicht verpflichtet, die Kl344ger von ihrer Haftung freizustellen. 10 a) Dabei kann offen bleiben, ob die Kl344ger einen Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft haben, etwa in entsprechender Anwendung des 247 738 Abs. 1 Satz 2, 3 HGB oder des 247 775 BGB. Denn dieser etwaige Freistellungs-anspruch w374rde sich jedenfalls nur gegen die Gesellschaft richten und nicht auch eine Einwendung gegen die Inanspruchnahme durch den Beklagten be-gr374nden. 11 Der Beklagte tritt den Kl344gern im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht als Mitgesellschafter, sondern als Rechtsnachfolger der Bank und damit als Gl344ubiger der Gesellschaft gegen374ber. An ihn hat die Bank ihre restliche Darle-hensforderung abgetreten, und er macht diese Forderung nun gegen die Ge-sellschaft geltend. Dabei stehen ihm dieselben Sicherungsrechte wie der Bank zu, nachdem sie diese Rechte - soweit nicht schon ein 334bergang kraft Geset-zes stattgefunden hat - an den Beklagten abgetreten hat. Damit kann der Be- 12 - 6 - klagte die Kl344ger aus den von ihnen erkl344rten Haftungs374bernahmen in voller H366he in Anspruch nehmen. b) Allerdings haften Gesellschafter, die gemeinsam die pers366nliche Mithaft f374r die Gesellschaftsschulden 374bernommen haben und insoweit als Ge-samtschuldner zu behandeln sind, im Innenverh344ltnis gem344337 247 426 Abs. 1 BGB im Zweifel nur anteilig in H366he ihrer jeweiligen Anteile am Gesellschaftsverm366-gen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1988 - II ZR 101/88, GmbHR 1989, 249; Urteil vom 24. September 1991 - IX ZR 195/91, ZIP 1992, 1536, 1537). Daraus ergibt sich hier aber keine Beschr344nkung der Haftung der Kl344ger gegen374ber dem Beklagten. Denn angesichts der Besonderheiten der Schuldbeitritte be-steht hier zwar jeweils eine Gesamtschuld im Verh344ltnis zu der Gesellschaft, nicht aber auch im Verh344ltnis der Gesellschafter zueinander. Die Gesellschafter haben n344mlich nicht jeweils die Mithaft f374r die gesamten Bankkredite 374bernom-men. Ihre Schuldbeitritte belaufen sich vielmehr nur auf insgesamt 5,9105 Mio. DM bei einer zu sichernden Valuta in H366he von urspr374nglich 39 Mio. DM. Die Rechtsfolge einer Gesamtschuld nach 247 421 BGB, dass bei Zahlung eines Gesamtschuldners auch die Schuld der anderen Gesamtschuld-ner erlischt, w374rde bei dieser Sachlage nicht passen. Vielmehr haften die Ge-sellschafter ohne R374ckgriffsm366glichkeit nach 247 426 BGB der Bank und damit jetzt dem Beklagten gegen374ber jeweils in voller H366he der von ihnen erkl344rten Schuldbeitritte. 13 2. Auch im 334brigen bestehen keine Einwendungen gegen die Haftung der Kl344ger. 14 a) Ob die T. GmbH mit der Zahlung der Annuit344ten in Verzug gekom-men ist und ob ein solcher Verzug Voraussetzung f374r die Haftung aus den 15 - 7 - Schuldbeitritten sein sollte, kann offen bleiben. Angesichts des abstrakten Cha-rakters des Schuldbeitritts haben die Kl344ger gegebenenfalls das Fehlen eines Verzugs darzulegen und zu beweisen, wie das Landgericht zutreffend ausge-f374hrt hat. Diesen Beweis haben sie nicht angetreten. b) Ebenfalls ohne Bedeutung ist, ob bei der Abtretung der Bankforderun-gen an den Beklagten oder danach die Voraussetzungen einer Kapitalbindung nach den Grunds344tzen 374ber eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen erf374llt waren. Nach der Rechtslage vor Geltung des MoMiG erfasste die daraus f374r eine Darlehensforderung folgende Durchsetzungssperre (s. etwa BGH, Ur-teil vom 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016) grunds344tzlich nicht den zur Sicherung erkl344rten Schuldbeitritt eines Gesellschafters. Dazu bedarf es hier keiner Auslegung der den Schuldbeitritten zugrunde liegenden Sicherungsabreden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. April 2004 - XI ZR 49/03, ZIP 2004, 1303, 1305 f.; Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, ZIP 2008, 1376, 1378). Denn als die Kl344ger die Haftungs374bernahmeerkl344rungen abgege-ben haben, waren die Darlehensforderungen noch nicht an den Beklagten ab-getreten. Es handelte sich vielmehr um normale Drittforderungen, f374r deren Durchsetzbarkeit unerheblich war, ob die Gesellschaft kreditunw374rdig oder in-solvenzreif war. Durch die Abtretung an den Beklagten hat sich an dieser Rechtslage jedenfalls hinsichtlich der Haftung der Kl344ger aus den Schuldbeitrit-ten nichts ge344ndert. 16 c) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den nicht mehr werthaltigen Teil der Forderungen aus den Gesellschafterdarlehen f374r die Kapitalerh366hung verwendet und sich so praktisch zum Alleingesellschaf-ter gemacht, und deshalb dienten die von den Kl344gern gegebenen Sicherheiten nur noch formal den Interessen der Gesellschaft, in Wahrheit jedoch den Eigen- 17 - 8 - interessen des Beklagten, ist unzutreffend. Zum einen haben die Kl344ger, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung 374ber Kapitalanteile in H366he von 26,6 % verf374g-ten, der Kapitalerh366hung mit Sacheinlagen zugestimmt. Zum anderen hat die Gesellschaft gegen den Beklagten und die T. Holding GmbH Ausgleichs-anspr374che nach 247247 9, 56 Abs. 2 GmbHG, wenn und soweit die als Sacheinla-gen eingebrachten Darlehensforderungen nicht werthaltig waren. Jedenfalls unter Ber374cksichtigung dieser zus344tzlichen Verm366gensgegenst344nde, auf die die Kl344ger gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen k366nnen, ist davon auszugehen, dass der nach einer Zahlung an den Beklagten aus 247 670 BGB folgende Regressanspruch gegen die Gesellschaft durchsetzbar sein wird, zumal die Kl344ger selbst vorgetragen haben, die Gesellschaft sei in wirtschaftlich guter Verfassung. d) Schon aus diesem Grund kann die Revision auch nichts aus den von den Kl344gern behaupteten mehrfachen 304u337erungen des Beklagten herleiten, sie k344men "ohne Verluste aus dem Engagement heraus". Daraus ergibt sich weder ein Vollstreckungsverzicht noch eine Stundung. 18 - 9 - 19 III. Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, entscheidet der Senat in der Sache, 247 563 Abs. 3 ZPO. Bergmann Strohn Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 13.11.2007 - 10 O 532/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 01.07.2008 - I-3 U 15/08 -
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