BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 279/09 Verkündet am: 27. September 2011 Stoll Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 133 B, § 157 C; GmbHG § 3 Bei der Auslegung der Bestimmungen über die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ist zu berücksichtigen, dass die am Gesellschaftsvertrag beteiligten Personen im Zweifel eine auf Dauer wirksame und die Gesellschafte r gleichbehandelnde Berechnung der Abfindung gewollt haben. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 279/09 - OLG München LG München II - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2011 durch den Vo rsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. Dezember 20 09 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war seit 1994 zuletzt mit einem Kapitalanteil von 28 % ( 14.000 DM) Gesellschafter und seit 1997 Geschäftsführer der beklagten GmbH. In der Gesellschafterversammlung vom 20. September 2007 und erneut in der Gesellschafterversammlung vom 9. November 2007 wurde beschlossen, den Kläger als Geschäftsführer abzuberuf en, den Geschäftsführeranstellung s- vertrag mit ihm zu kündigen und seinen Geschäftsanteil unter Berufung auf § 11 de s Gesellschaftsvertrags der Beklagten einzuziehen. In § 11 des Gesel l- 1 - 3 - schaftsvertrags ist die Einziehung eines Geschäftsanteils ohne Zustimmun g des Gesellschafters unter anderem dann vorgesehen, wenn dieser aus der G e- schäftsführung oder aus der auf einer gesonderten Vereinbarung beruhenden Mitarbeit in der Gesellschaft ausscheidet. Die Parteien streiten um die Höhe der Abfindung des Klägers. § 12 des am 23. März 1998 neu gefassten Gesellschaftsvertrags der B e- klagten vom 14. September 1982 (im Folgenden: GV) enthält zur Abfindung des aus geschiedenen Gesellschafters folgende Regelung: wird für seine Ansprüche in Geld abgefunden. Die Abfindung des ausscheidenden Gesel l- schafters besteht in einem nach dem Verhältnis der Stammeinlagen zu b e- rechnenden Anteil am nominellen Eigenkapital der Gesellschaft im Sinne von § 266 Abs. 3 lit. A HGB i. V. m. § 272 HGB, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Maßgebend ist das nominelle Eigenkapital am letzten Bilanzstichtag vor dem Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters. (2) In den Fällen, in denen die Anwendbarkeit der Bestimmung des Absatzes 1 Satz 2 gesetzlich nicht zulässig ist, bemisst sich die Abfindung des au s- scheidenden Gesellschafters nach dem gemeinen Wert seines Anteils, der sich unter Anwendung des sog. Stuttgarter Verfahrens nach den Bestimmu n- gen der Abschnitte 76 f Vermögenssteuerrichtlin ien zum letzten vor dem Au s- Der Kläger hat e ine Abfindung nach § 12 Abs. 1 GV in Höhe von 7.158,09 12 Abs. 2 GV in Höhe von 298.602 resraten. Das Landgericht hat die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Abfindungsbetrages nach § 12 Abs. 2 GV nach dem Stuttgarter Ve r- fahren dem Grunde nach festgestellt. Das Berufungsgericht hat auf die Ber u- fung der Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom e r- kennenden Senat zugelassene Revision des Klägers. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I . Das Berufungsgericht (OLG München, Urteil vom 3. Dezember 2009 23 U 2863/09, juris ) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt b e- gründet: Der Abfindungsanspruch des Klägers errechne sich nach § 12 Abs. 1 GV, bestehe also in einem nach dem Verhält nis der Stammeinlage zu berec h- nenden Anteil am nominellen Eigenkapital. Die Auslegung der Satzung ergebe, dass eine Abfindung nach dem Stuttgarter Verfahren nach § 12 Abs. 2 GV eine Vertragslücke schließen solle, falls sich die Klausel nach § 12 Abs. 1 GV als gesetzlich unzulässig darstelle. Dies sei jedoch nicht der Fall, weil eine event u- elle Unwirksamkeit entsprechend § 242 Abs. 2 AktG geheilt sei. Eine Ve r- tragsanpassung von § 12 Abs. 1 GV und daraus folgend eine Abfindung nach dem Verkehrswert komme nich t in Betracht. Zwar behaupte der Kläger in der Berufungsinstanz, dass sich das grobe Missverhältnis zwischen Nennwert und Verkehrswert erst nach seinem Beitritt ergeben habe. Das insoweit neue Vo r- bringen könne aber nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen we rden, weil der Kläger in erster Instanz das Gegenteil behauptet habe. II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie beruhen auf einer fehlerhaften Auslegung der in § 12 GV enthaltenen Abfindungsregel. 1. Das Recht e ines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesel l- schaft eine Abfindung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedsrechten. Da es die gegenwärtigen und künftigen Gesellschafter betrifft und auch für Gesel l- schaftsgläubiger von Bedeutung ist, kommt ihm kö rperschaftsrechtlicher Ch a- rakter zu. Die Auslegung von Abfindungsregeln ist daher anhand objektiver 5 6 7 8 - 5 - Umstände vorzunehmen und unterliegt der freien Nachprüfung durch das Rev i- sionsgericht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte nicht offen bleiben, ob die nach § 12 Abs. 1 GV bemessene Abfindung in einem grob en Miss verhältnis zum Verk ehrswert des Anteils des Klägers im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Beklagten steht. Denn der Gesellschaftsvertrag der B e- klagten ist dahin auszulegen, dass in diesem Fall die Regelung des § 12 Abs. 2 GV zur Anwendung kommen soll. a) Der zweite Absatz de s § 12 GV ist, wie sich aus der Regelung in e i- nem Paragrafen und dem einleitenden Wo denen die Anwendbarkeit der Bestimmung des Absatzes 1 Satz 2 gesetzlich ergibt , als Auffangtatbestand konzipiert. Er erfasst aber nicht nur wie das Berufungsgericht wohl meint den Fall, dass si ch die Bemessung der Abfindung nach Absatz 1 von Anfang an als unzulässig erweist . Absatz 2 soll vielmehr eine Berechnungsmöglichkeit für all e Fälle bieten, in denen sich die nach Absatz 1 berechnete Abfindung im Einzelfall als gesetzlich unzulässig erweis t und zwar u nabhängig davon, ob die Abfindung zum N ominalwert von Anfang an sittenwidrig zu gering ist oder ob sie aufgrund der Geschäftsentwic k- lung der Beklagten mit der Zeit in gesetzwidriger Weise unangemessen wird. F ür diese Auslegung spricht die in be iden Absätzen verwendete Formulierung r- nativen zum Ausdruck kommt. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 GV erhält der au s- scheidende Gesellschafter eine nach dem Verhältnis seiner Stammeinlage a m nominellen Eigenkapital der Gesellschaft berechnete Abfindung, soweit dies gesetzlich zulässig ist. In den Fällen, in denen die so berechnete Abfindung g e- setzlich nicht zulässig ist, ordnet § 12 Abs. 2 GV eine Abfindung nach dem Stuttgarter Verfahren an. Die aufeinander bezogenen Bestimmungen der A b- 9 10 - 6 - sätze 1 und 2 des § 12 GV stellen ersichtlich eine einheitliche Regelung der Abfindung dar, die als Gesamtregelung rechtlich unbedenklich ist, so dass schon aus diesem Grunde eine entsprechende Anwendung von § 242 Abs. 2 AktG nicht in Betracht kommt. Dadurch, dass das Berufungsgericht den A n- wendungsbereich des § 12 Abs. 2 GV nur dann eröffnet sieht, wenn sich die Regelung in Absatz 1 isoliert betrachtet und von Anfang an in jedem Fall als gesetzlich unzulässig e rweist, haftet es in unzulässiger Weise zu sehr am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks b- und verkennt die Verknüpfung der beiden Absätze zu einer einheitlichen Regelung der Bemessung der Abfindung des aussch eidenden Gesellschafters . b) Der Auslegung des Berufungsgerichts steht weiter entgegen, dass sie zu einer unpraktikablen Abfindungsregelung und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung ausscheidender Gesellschafter führt . Der ausscheidende Ges ellschafter w ird bei Anwendung des vom Berufungsgericht zugrunde gele g- ten Verständnisses der Abfindungsregelung entweder mit einem sittenwidrig zu gering en , einem nach allgemeinen Bedingungen angemessen en oder einem nach dem Stuttgarter Verfahren berechnet en Betrag abgefunden, je nachdem, wie sich zum Zeitpunkt seines Ausscheidens die Geschäftsentwicklung des U n- ternehmens der Beklagten darstellt. aa) W äre die A bfindung nach § 12 Abs. 1 GV bereits bei Errichtung der Satzung oder im Zeitpunkt ihrer Neufas sung sittenwidrig gewesen , wäre die Satzungsbestimmung entsprechend § 241 Nr. 4 AktG oder nach § 138 BGB nichtig . Der Gesellschafter ist dann grundsätzlich zum vollen wirtschaftlichen Wert seines Geschäftsanteils (Verkehrswert) abzufinden (vgl. nur BGH, Ur teil vom 16. Dezember 1991 II ZR 58/91, BGHZ 116, 359 , 368 f. ; MünchKom m- GmbHG/Strohn, § 34 Rn. 236 f.). Nach der Auslegung des Berufungsgerichts erhält ein ausscheidender Gesellschafter aber immer dann eine sittenwidrig zu 11 12 - 7 - niedrige Abfindung, wenn er spä ter als drei Jahre nach Eintragung der unterstellt sittenwidrigen Satzungsbestimmung ins Handelsregister aus der G esellschaft ausscheidet und die Nichtigkeit bis dahin nicht geltend gemacht hat (§ 242 Abs. 2 AktG; zur Anwendbarkeit BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 58/91, BGHZ 116, 359 , 368 ; Urteil vom 19. Juni 2000 II ZR 73/99, BGHZ 144, 365 , 368 ). Scheidet d er Gesellschafter bereits nach zwei Jahren aus, erhält er eine Abfindung nach § 12 Abs. 2 GV nach dem Stuttgarter Ve r- fahren . Anders ist die Lage, wenn der nach § 12 Abs. 1 GV zu bestimmende A b- findungsbetrag und der wirkliche Wert des Geschäftsanteils nicht von Anfang an, sondern erst infolge der Geschäftsentwicklung der Gesellschaft auseina n- der fallen. Ist in diesem Fall der Abfindungs betrag unangemessen gering, kann d ie Abfindungsregelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die neuen Verhältnisse angepasst werden ( vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1993 II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 284 f .; Urteil vom 19. Juni 2000 II ZR 73 /99, BGHZ 144, 365, 369; Urteil vom 24. Mai 1993 II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161 ; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 241). Weil die Abfindungsregelung nicht nach § 12 Abs. 1 GV unwirksam ist, käme § 12 Abs. 2 GV nicht zur Anwendung. bb ) Im Zweifel habe n die am Gesellschaftsvertrag beteiligten Personen aber etwas Vernünftiges gewollt, nämlich ein e auf Dauer wirksame und die G e- sellschafter gleichbehandelnde Berechnung der Abfindung. Die Regelung baut nicht auf der Nichtigkeit wegen gesetzlicher Unzulässig keit von § 12 Abs. 1 GV auf, sondern auf der Unanwendbarkeit der grundsätzlich vereinbar ten, aber im konkreten Fall gesetzlich nicht zulässigen Berechnungsmethode. Immer dann, wenn sich die nach § 12 Abs. 1 GV berechnete Abfindung zum N ominalwert nach den soeben dargestellten Grundsätzen der Senatsrechtsprechung im Zeitpunkt der Abfindung als unzulässig erweist , hat der Gesellschafter A n- 13 14 - 8 - spruch auf eine Abfindung nach § 12 Abs. 2 GV nach dem Stuttgarter Verfa h- ren . Bei einem solchen Verständnis kann flexibel auf Schwankungen im Wert des Geschäftsanteils reagiert werden und es wird der Gleichbehandlung aller Gesellschafter Rechnung getragen, die unabhängig vom Zeitpunkt ihres Au s- scheidens nach den gleichen Grundsätzen abgefunden werden. III. Die Sache ist n icht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob d er Kläger nach dem Nominalwert nach § 12 Abs. 1 GV abgefunden werden darf oder ob ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung auch unter Berücksichtigung des berechtigten In teresses der Mitg e- sellschafter nicht mehr zugemutet werden kann. Hierbei sind die gesamten U m- stände des konkreten Falles in Betracht zu ziehen (BGH, Urteil vom 20. September 1993 II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 284 f.; Urteil vom 19. Juni 2000 II ZR 73/99 , BGHZ 144, 365, 369; Urteil vom 24. Mai 1993 II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Entwicklung des W erts des Geschäftsanteils des Klägers getroffen. Nach dem Vortrag des Kl ä- gers in zweiter Instanz über stieg der nach § 12 Abs. 2 GV berechnete Wert des Unternehmens der Beklagten am 31. Dezember 2007 den Nominalwert um 4.000 %, der Verkehrswert lag sogar um 13.800 % über dem Nominalwert . En t- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das Vorbringen des Klägers zur Höhe des Unternehmens werts zulässig. Es kann dahinstehen, ob es sich bei den Darlegungen des Klägers wie die Revision meint nur um eine zulä s- sige Konkretisierung erstinstanzlichen Vorbringens handelt. Selbst wenn es neu im Sinne des § 531 A bs. 2 ZPO gewesen wäre, war es gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZPO zuzulassen. Der Kläger hatte erstinstanzlich keine Veranla s- sung , zum W ert seines Geschäftsanteils bei seinem Ausscheiden vorzutragen, weil das Landgericht diesen Umstand erkennbar für unerh eblich gehalten hat. Das Landgericht hat eine Abfindungsbeschränkung auf de n Nominalwert nach 15 16 - 9 - § 12 Abs. 1 GV unabhängig vom W ert im Zeitpunkt des Ausscheiden s für unz u- lässig erachtet. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 05.06.2008 - 4 HKO 5457/07 - OLG München, Entscheidung vom 03.12.2009 - 23 U 2863/09 -
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