BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 279/99 Verkündet am: 14. März 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Sportwetten UWG § 1; StGB § 284 Die Veranstaltung von Sportwetten ohne eine von einer inländischen Behörde e r - teilte Erlaubnis ist auch dann sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn eine bea n - tragte Erlaubnis rechtswidrig versagt worden sein sollte. BGH, Urt. v. 14. März 2002 - I ZR 279/99 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 14. Mrz 2002 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant, Dr. Bscher und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande s - gerichts Kln vom 22. Oktober 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Sie befaßt sich im Land Nordrhein-Westfalen mit behrdlicher Erlaubnis mit der Organisation und Durchfhrung von Gewinnspielen und dabei unter anderem mit dem Fußballtoto. Die Beklagte, eine in Salzburg ansssige Gesellschaft mit beschrnkter Haftung nach sterreichischem Recht, betreibt aufgrund einer ihr von der Sal z - burger Landesregierung erteilten Bewilligung gewerbsmßig Sportwetten, in s - besondere Fußballwetten. Sie unterhlt in Deutschland keine Niederlassung - 3 - und ist hier auch nicht durch Wettbros, Annahmestellen oder vergleichbare Einrichtungen vertreten. Die Beklagte wirbt in deutschen Sportzeitschriften fr ihre Sportwetten. Sie versendet an die dadurch in Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen, gewonnenen Wettinteressenten Teilnehmerscheine, die diese ausfllen und dann an sie nach Salzburg schicken. Die Wettinteressenten knnen die Plazi e - rungsmglichkeiten bei der Beklagten aber auch telefonisch erfragen und ihre Wetten sodann in gleicher Weise abschlieûen. Bei der Wette "INTERTOPS- EXTRA" ist ein Plazieren der Wette nur ber Telefon oder Telefax mglich. Die Klgerin ist der Ansicht, die Erlaubnis der Salzburger Landesregi e - rung berechtige die Beklagte nicht, im Bereich des Landes Nordrhein-Westfa- len Sportwetten anzubieten und/oder fr Sportwetten zu werben. Die Beklagte bedrfe hierfr vielmehr nach dem Sportwettengesetz des Landes Nordrhein- Westfalen einer Erlaubnis der Landesregierung, ber die sie unstreitig nicht verfge. Die Beklagte erflle dadurch, daû sie ihre Sportwetten, die Glck s - spiele seien, auch in Nordrhein-Westfalen veranstalte, den Straftatbestand des § 284 StGB. Die Klgerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung nher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Bundeslandes Nordrhein- Westfalen ohne behrdliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, und zwar wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgen Kopien von Spielscheinen der Beklagten). - 4 - Die Beklagte hat demgegenber die Auffassung vertreten, Veransta l - tungsort ihrer Sportwetten sei nicht das Land Nordrhein-Westfalen, sondern ausschlieûlich Salzburg. Ihre Ttigkeit unterfalle daher nicht der Erlaubni s - pflicht nach dem Sportwettengesetz und erflle auch nicht den Tatbestand des § 284 StGB. Im brigen bentige sie fr ihre Sportwetten im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsfreiheit keine von der nordrhein- westflischen Landesregierung zu erteilende Erlaubnis. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekla g - ten hatte keinen Erfolg (OLG Kln GRUR 2000, 538). Mit der Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begrndet angesehen, weil die Beklagte mit den beanstandeten Sportwetten in Nordrhein-Westfalen une r - laubte Glcksspiele im Sinne des § 284 StGB veranstalte und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoûe. Hierzu hat es ausgefhrt: Die Sportwetten der Beklagten seien, wie diese selbst nicht in Abrede stelle, Glcksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte veranstalte diese auch im Inland, indem sie Spielscheine nach Deutschland und dabei u.a. nach Nordrhein-Westfalen versende. Da sie nicht im Besitz der hierzu notwe n - digen Erlaubnis sei, handele sie dem Straftatbestand des § 284 StGB zuwider. Dem stehe nicht entgegen, daû die Beklagte aufgrund des Bescheids der - 5 - Salzburger Landesregierung vom 19. Dezember 1991 ber eine Bewilligung zum gewerbsmûigen Abschluû von Wetten aus Anlaû sportlicher Veransta l - tungen verfge; denn fr den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen knne nach § 1 des dort geltenden Sportwettengesetzes nur die Landesregierung Wettunternehmen zulassen. Der Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB komme eine wettbewerbsregelnde Funktion zu. Die Beklagte setze sich zudem ber diese Vorschrift bewuût und planmûig hinweg, obwohl fr sie erkennbar sei, daû sie dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen knne. Das grundstzliche Verbot der Durchfhrung von Glcksspielen verletze die Beklagte nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG. Dieses Verbot diene insb e - sondere der Abwehr von Gefahren, die der Bevlkerung durch die Ausnutzung der Spielleidenschaft drohten, und damit dem Schutz eines besonders wicht i - gen Gemeinschaftsguts. Das Erfordernis einer von der nordrhein-westflischen Landesregierung zu erteilenden Erlaubnis verstoûe nicht gegen Art. 59 EGV (nunmehr: Art. 49 EG), da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europischen G e - meinschaften jeder Mitgliedstaat das Recht habe, die Voraussetzungen fr G e - nehmigungen im Zusammenhang mit Glcksspielen fr sein Hoheitsgebiet a u - tonom zu regeln. Ohne Erfolg mache die Beklagte im brigen geltend, bei der Beurteilung der Frage, ob ihr Verhalten im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig sei, msse auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daû die nordrhein- westflische Landesregierung aus sachfremden Erwgungen allein die Klg e - rin als Wett unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG zug e - - 6 - lassen habe. Wenn die Beklagte der Auffassung sei, ihr stehe ein Anspruch auf Zulassung zu, msse sie diese frmlich beantragen und alsdann gegebene n - falls die Rechtmûigkeit eines Ablehnungsbescheides auf dem hierfr vorg e - sehenen Rechtsweg berprfen lassen. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rgen der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daû das Verhalten der Beklagten mit Strafe bedroht ist, ohne daû dem vorrangig anz u - wendendes primres Gemeinschaftsrecht oder hherrangiges deutsches Ve r - fassungsrecht entgegensteht (1.). Es hat mit Recht entschieden, daû die B e - klagte damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2.). 1. Die Beklagte verstût, soweit sie Wettinteressenten in Nordrhein- Westfalen mit auf dem Postweg bersandten Teilnehmerscheinen sowie ber Telefon und Telefax an ihren Sportwetten teilnehmen lût, gegen das in § 284 StGB enthaltene Verbot, Glcksspiele ohne behrdliche Erlaubnis zu vera n - stalten. a) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten betriebenen Spor t - wetten rechtsfehlerfrei als Glcksspiele im Sinne des § 284 StGB gewertet (vgl. BVerwGE 96, 293, 295 f. = BVerwG NVwZ 1995, 475; BFH NV 1997, 68, 69 f.; Fischer, GewArch 2001, 157, 158). Denn das Wesen dieser Wetten besteht darin, daû die Entscheidung ber Gewinn und Verlust nach den Spielbedi n - gungen und den Verhltnissen, unter denen sie gewhnlich betrieben werden, nicht wesentlich von den Fhigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhngt, sondern jedenfalls hauptschlich von dem ihrer Einwirkungsmglichkeit entzogenen Zufall (vgl. BGHSt 2, 274, 276; 36, 74, 80; die u.a. von v. Bubnoff in LK-StGB, 11. Aufl., § 284 Rdn. 5, Tha l - - 7 - mair, GewArch 1995, 274, 275 und Stgmller, K&R 2002, 27, 28 vertretene Gege n - ansicht, die Renn- und Sportwetten als Lotterien i.S. des - gegenber § 284 StGB spezielleren - § 287 StGB qualifiziert, wrde im brigen am Ergebnis der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nichts ndern). b) Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, daû die Beklagte ihre Sportwetten auch im Inland veranstaltet. Ein unerlaubtes Veranstalten eines Glcksspiels i.S. des § 284 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Abschluû entsprechender Spielvertrge angeboten wird (vgl. RGSt 61, 12, 15; 62, 163, 165 f.; BayObLGSt 1956, 75, 76; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 18). Dies tut die Beklagte gegenber inlndischen Wettinteressenten, auch solchen in Nor d - rhein-Westfalen. Bereits eine Werbung, wie sie die Beklagte fr die von ihr veranstalteten Glcksspiele betreibt, ist im brigen nach § 284 Abs. 4 StGB mit Strafe be- droht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) in das Strafgesetzbuch eingefgte Straftatb e - stand richtet sich gerade auch gegen die Werbung auslndischer Anbieter g e - genber dem inlndischen Publikum fr behrdlich nicht genehmigte Glck s - spiele, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen technischen M g - lichkeiten unmittelbar vom inlndischen Aufenthaltsort des Spielteilnehmers aus abgewickelt werden knnen (vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/8587, S. 67 f. und den Bericht des Bunde s - tags-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 21). - 8 - c) Die Beklagte veranstaltet ihre Glcksspiele, ohne die Erlaubnis der zustndigen Behrden des Landes Nordrhein-Westfalen zu besitzen, wie sie fr dieses Bundesland in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Sportwettengesetzes vom 3. Mai 1955 (GS. NRW. S. 672, gendert durch Gesetz vom 15.12.1970, GV. NRW. S. 765 und zuletzt - im Lauf des Revisionsverfahrens - durch Gesetz vom 14.12.1999, GV. NRW. S. 687) vorgeschrieben ist. Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, daû sie einer solchen Erlaubnis nicht bedrfe. (1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine Verbotsnorm gegen une r - wnschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich, die Veranstaltung von Glcksspielen unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. BVerwG NJW 2001, 2648 f.). Dementsprechend ist die Veranstaltung von Sportwetten auch dann nicht ohne Erlaubnis zulssig, wenn eine solche rechtswidrig ve r - sagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-wrttembergische Spielbanke n - recht betreffenden Beschluû des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juli 2000 zu entnehmen ist (BVerfGE 102, 197 ff. = BVerfG NVwZ 2001, 790), auch dann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Antragstellers ve r - letzt. Anderenfalls nmlich htte fr das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung kein Anlaû bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnung eine Regelung zu treffen, die den Beschwerdefhrerinnen bergangsweise das weitere Betreiben der Spielbanken gestattete (vgl. BVerfGE 102, 197, 198 und 223). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei darauf hingewiesen, daû der weitere Betrieb der Spielbanken gemû § 284 StGB strafbar sei, falls bis zum Ablauf der Übergangsregelung keine neuen Spielbanken erlaubnisse erteilt worden seien (BVerfGE 102, 197, 223 f.). (2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es verbietet, ohne behrdliche Erlaubnis ffentlich ein Glcksspiel zu veranstalten, verstût - entgegen der - 9 - Ansicht der Revision - nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG). Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem Gebiet im Bereich von Lotterien und a n - deren Glcksspielen Beschrnkungen zum Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorsehen will, steht im Ermessen der nationalen Stellen di e - ses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu beurteilen, ob es zur Erreichung des verfolgten Zieles notwendig ist, Ttigkeiten dieser Art vollstndig oder teilweise zu verbieten, oder ob es gengt, sie zu beschrnken und zu diesem Zweck b e - stimmte Kontrollen vorzusehen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 33 = EuZW 2000, 151 - Zenatti). Die Vorschri ft des Art. 49 EG verbietet allerdings Beschrnkungen, die diskriminierend sind (EuGH NJW 1994, 2013, 2016 Tz. 61 = EuZW 1994, 311 - Schindler; EuGH GewArch 1999, 476, 477 Tz. 14 = EuZW 2000, 148 - Lr; EuGH WRP 1999, 1272, 1273 Tz. 15 - Zenatti). Die Prfung, ob eine nationale Regelung zur Beschrnkung von Glcksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 37 - Zenatti). Der Straftatbestand des § 284 StGB, der das Veranstalten von Glcksspielen von einer behrdlichen Erlau b - nis abhngig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Er ist zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis, eine Erlaubnis einzu ho- len, fr alle Veranstalter von Glcksspielen gleichermaûen gilt. (3) Die Ansicht der Beklagten, daû ihre Glcksspielveranstaltungen in Deutschland als erlaubt anzusehen seien, weil die ihr von der Salzburger La n - desregierung erteilte Bewilligung nach den Grundstzen des Gemeinschaft s - rechts auch in Deutschland wirke, ist unzutreffend. Es ist - wie vorstehend da r - gelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das Glcksspielw e - sen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist es auch zulssig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung von Glcksspielen zu erteilen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 35 - 10 - - Zenatti). Dies schlieût eine Bindung an behrdliche Bewilligungen, die in a n - deren Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach Art. 55 i.V. mit Art. 47 A bs. 2 EG ist bislang nicht ergangen. (4) Die Frage, ob die Regelungen des Landes Nordrhein-Westfalen ber die Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von Glcksspielen, insb e - sondere von Sportwetten, mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind, ist im vorliegenden Fall nicht zu prfen. Die Beklagte verstût - wie dargelegt - schon deshalb gegen § 284 StGB, weil sie Glcksspiele ohne behrdliche Erlaubnis veranstaltet. Die Beklagte hat zwar unter dem 12. Januar 1998 einen Antrag auf Z u - lassung zur Veranstaltung von Sportwetten gestellt; sie hat diesen Antrag aber nicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. Mrz 1998 - lediglich informationsweise - erteilte abschlgige Antwort hingenommen. Die Frage, ob die Beklagte A n - spruch auf Erteilung einer behrdlichen Erlaubnis fr die Veranstaltung von Sportwetten hat, wre auf ihren (erneuten) Antrag hin zunchst durch die z u - stndigen Behrden zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag abgele hnt werden sollte - im Rahmen eines durchzufhrenden Verwaltungsstreitverfa h - rens unter Wrdigung aller maûgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte zu be r - prfen. In einem solchen Verfahren wre gegebenenfalls auch der von der R e - vision aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im Sportwetteng e - setz enthaltene Regelung der Zulassung zu Sportwetten mit den Wettbewerb s - regeln des EG-Vertrages (Art. 86 Abs. 1 i.V. mit Art. 82 EG) vereinbar ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wre die Beklagte nicht berechtigt, - 11 - ohne weiteres in Nordrhein-Westfalen Sportwetten durchzufhren. Vielmehr htte sie dann lediglich einen Anspruch darauf, daû ein von ihr gestellter Z u - lassungsantrag nicht aus Grnden abgelehnt wird, die mit dem Gemeinschaft s - recht nicht vereinbar sind. 2. Das gegen § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB verstoûende Verhalten der Beklagten erfllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des § 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Die Veranstaltung von Glck s - spielen ohne behrdliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoû gegen eine Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung auch ein unlauteres Marktverhalten. III. Die Revision war danach auf Kosten der Beklagten zurckzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Bscher Schaffert
Full & Egal Universal Law Academy