BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 280/07 Verk374ndet am: 16. M344rz 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 247247 90 Abs. 3, 92 Abs. 2 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 6, 111 Abs. 1, 2, 112; GmbHG 247 64 Satz 1; InsO 247 15 a Abs. 1 Satz 1 a) Das Zahlungsverbot des 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (entsprechend 247 64 Satz 1 GmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insol-venzantragsfrist. b) Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Ge-sch344ftsleiters nicht vereinbar sind. Verst366337t er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegen374ber zum Schadensersatz verpflichtet sein. BGH, Urteil vom 16. M344rz 2009 - II ZR 280/07 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 16. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers und unter Zur374ckweisung der An-schlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Kl344gers ent-schieden worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 5. Dezember 2006 wird zur374ckge-wiesen. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der 153.387,56 200 nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in H366he des Betrages, um den H. B. durch die Zahlung der E. AG an den Beklagten nach Rang und H366he beg374nstigt worden ist, gegen den Kl344ger zu verfol-gen. Im 334brigen wird die Sache - auch zur Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 15. August 2002 er366ffneten Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der E. AG (im Folgen-den: Schuldnerin). Die Gesellschaft war am 17. Juli 2001 durch Umwandlung aus der E. GmbH hervorgegangen. Hauptaktion344r mit 70,6 % der Aktien und - zun344chst alleiniger - Vorstand war H. B. . Dem Aufsichtsrat geh366rte der Beklagte, der schon vorher f374r die GmbH als Unter-nehmensberater t344tig gewesen war, als Vorsitzender an. Noch vor der Umwandlung hatte der Beklagte dem damaligen Hauptge-sellschafter und Gesch344ftsf374hrer der E. GmbH, H. B. , ein Darlehen in H366he von 500.000,00 DM gew344hrt. B. hatte diese Summe, ebenfalls aufgrund eines Darlehensvertrages, an die GmbH weiterge-leitet. Nach beiden Darlehensvertr344gen sollten 200.000,00 DM zum 31. Dezember 2000 und 300.000,00 DM zum 31. Dezember 2001 zur R374ckzah-lung f344llig sein. In der Zeit vom 14. Januar bis 18. Februar 2002 zahlte die Ge-sellschaft per Schecks bzw. 334berweisungen insgesamt 153.387,56 200 an den Beklagten. Als Tilgungszweck war auf den Schecks jeweils "R374ckzahlung Ge-sellschafterdarlehen" vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft er366rtert wor-den. 2 Weiter zahlte die Gesellschaft am 19. November 2001 an die dem B. geh366rende Werbeagentur a. 100.000,00 DM. Weitere Zahlungen an die Werbeagentur bzw. an sonstige Stellen zugunsten des B. erfolgten in der Zeit vom 9. Januar bis 27. Februar 2002. 3 - 4 - Der Kl344ger verlangt von dem Beklagten Ersatz der an diesen geflosse-nen 153.387,56 200. Ferner macht er einen Teilbetrag in H366he von 50.000,00 200 aus der Zahlung an die Werbeagentur des B. vom 19. November 2001, hilfsweise aus den nachfolgenden Zahlungen geltend. 4 5 Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 153.387,56 200 verur-teilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage dagegen in H366he eines Teilbetrages von 50.000,00 200 der an ihn zum Zwecke der Darlehenstilgung geflossenen 153.387,56 200 und - auf den Hilfsan-trag - bez374glich der am 10. und 25. Januar 2002 an die Werbeagentur des B. gezahlten insgesamt 19.500,00 200 stattgegeben. Es hat dem Beklagten vorbehalten, die Gegenanspr374che, die den befriedigten Gl344ubigern zugestan-den haben, in dem Insolvenzverfahren zu verfolgen, und im 334brigen die Klage abgewiesen. Dagegen wehren sich der Kl344ger mit der vom Senat zugelassenen Revision und der Beklagte mit der Anschlussrevision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Anspruchs in H366he von 153.387,56 200 zur Zur374ckweisung der Berufung mit der Ma337gabe, dass der Beklagte seine Rechte in dem Insolvenzverfahren geltend machen kann, im 334brigen zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg. 6 I. 1. Hinsichtlich des Anspruchs auf R374ckzahlung der an den Beklagten geflossenen 153.387,56 200 hat das Berufungsgericht ausgef374hrt: Der Anspruch auf Zahlung von 50.000,00 200 ergebe sich aus 247247 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Der 7 - 5 - Beklagte habe es zugelassen, dass Zahlungen in dieser H366he nach Ablauf der hier auf drei Wochen anzusetzenden Insolvenzantragsfrist geleistet worden sei-en. Die Schuldnerin sei am 31. Dezember 2001 374berschuldet und zahlungsun-f344hig gewesen. Dennoch seien am 12., 15. und 18. Februar 2002 insgesamt 50.000,00 200 an den Beklagten 374berwiesen worden. Die Rahmenbedingungen f374r die bevorstehende Insolvenzreife seien schon in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 erkennbar gewesen. Der Beklagte habe in Bezug auf die schuldhafte Verletzung seiner 334berwachungspflicht den ihm obliegenden Ent-lastungsbeweis nicht gef374hrt. Soweit dagegen Zahlungen innerhalb der Insol-venzantragsfrist geleistet oder veranlasst worden seien, bestehe kein Ersatzan-spruch. 2. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht in allen Punkten stand. 8 a) Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision - im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Schuldnerin am 31. Dezember 2001 374berschuldet und damit insolvenzreif war. Ob sie auch zahlungsunf344hig war, kann damit offen bleiben. 9 Eine 334berschuldung i.S. des 247 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttre-ten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden Fassung - ergibt sich aus dem vorl344ufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in H366he von 12.411.099,80 200 - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 200 - ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die 334berschuldung zwar grunds344tzlich durch Vorlage einer 334berschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Han-delsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag 10 - 6 - ergibt, so hat er die Ans344tze dieser Bilanz daraufhin zu 374berpr374fen und zu er-l344utern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Ver344u337erungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 m.w.Nachw.). Ist er die-sen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmit-glieds, im Rahmen seiner sekund344ren Darlegungslast im einzelnen vorzutra-gen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige f374r eine 334berschul-dungsbilanz ma337gebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind. Nach diesen Grunds344tzen hat der Kl344ger die 334berschuldung der Schuld-nerin ausreichend dargelegt. Aus der Handelsbilanz ergibt sich eine rechneri-sche 334berschuldung. Der Kl344ger hat dazu vorgetragen, dass weder stille Re-serven noch sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Ver344u337erungs-werte vorhanden gewesen seien. Die Anschlussrevision macht nicht geltend, der vorl344ufige Jahresabschluss sei inhaltlich unrichtig. Sie zeigt auch nicht auf, dass der Beklagte konkrete Anhaltspunkte f374r das Vorhandensein stiller Reser-ven vorgetragen h344tte. Soweit sie meint, in dem Abschluss seien Verbindlich-keiten ausgewiesen, die Vorg344nge aus der Zeit nach dem 31. Dezember 2001 betr344fen und deshalb in einem 334berschuldungsstatus zum 31. Dezember 2001 nicht h344tten ber374cksichtigt werden d374rfen - wie die Abschreibungen und R374ck-stellungen wegen der im Jahre 2001 geplanten, aber erst im Folgejahr be-schlossenen Schlie337ungen von Filialen -, verkennt sie den Umfang der ausge-wiesenen 334berschuldung. W344hrend der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag 12.411.099,80 200 ausmacht, sind von dem Einwand der Anschluss-revision nur Abschreibungen in H366he von 966.000,00 200 und R374ckstellungen in H366he von 8.815.000,00 200 betroffen. 11 b) Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dem Vorstand nach 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (= 247 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Fas- 12 - 7 - sung vor Inkrafttreten des MoMiG) lediglich untersagt, nach Ablauf der l344ngs-tens dreiw366chigen Insolvenzantragsfrist Zahlungen aus dem Gesellschaftsver-m366gen zu leisten. Das Zahlungsverbot des 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG gilt - eben-so wie das gleichartige Zahlungsverbot des 247 64 Satz 1 GmbHG (= 247 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.) - bereits ab Eintritt der Insolvenzreife (BGHZ 143, 184, 188; 163, 134, 141; Sen.Urt. v. 18. M344rz 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089, jeweils zu 247 64 GmbHG; M374nchKommAktG/Spindler 3. Aufl. 247 92 Rdn. 61 m.w.Nachw., anders noch M374nchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl. Rdn. 44). Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es ent-spricht auch dem Zweck der Norm. Durch das Zahlungsverbot soll sichergestellt werden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsverm366gen zur gleichm344337igen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgl344ubiger erhalten bleibt (BGHZ 143, 184, 186). Daf374r kommt es allein auf den Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife an. Auch wenn der Vorstand wegen laufender Sanierungsbem374-hungen innerhalb der l344ngstens dreiw366chigen Frist des 247 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO (= 247 92 Abs. 2 AktG a.F.) noch keinen Antrag auf Er366ffnung des Insol-venzverfahrens stellen muss, hat er doch das Gesellschaftsverm366gen f374r den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbem374hungen fehlschlagen und das Verm366-gen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Verh344lt sich der Vorstand pflichtgem344337 und stellt unverz374glich nach dem Scheitern der Sanie-rungsbem374hungen den Insolvenzantrag, hat das Zahlungsverbot 374berhaupt nur Bedeutung f374r den Zeitraum ab Eintritt der Insolvenzreife. Danach verstie337en nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - die Zah-lungen ab dem 12. Februar 2002 in H366he von 50.000,00 200, sondern s344mtliche Zahlungen an den Beklagten in H366he von zusammen 153.387,56 200 gegen die Pflicht zur Massesicherung aus 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, da alle Zahlungen aus diesem Komplex erst nach dem 31. Dezember 2001, dem Eintritt der Insolvenz-reife, bewirkt worden sind. Dass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordent- 13 - 8 - lichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters vereinbar gewesen w344ren, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird auch von der Anschlussrevision nicht geltend gemacht. 14 c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Versto337 des Beklagten gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beach-tung des 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten einen Ersatzanspruch der Gesellschaft und damit des Kl344gers nach 247247 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG begr374ndet. aa) Das Zahlungsverbot des 247 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar nur an den Vorstand als das gesch344ftsleitende Organ der Aktiengesellschaft. Den Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und 334berwachungs-pflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach 247247 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verf374gung stehenden Erkenntnisquel-len aussch366pfen (s. auch Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 Tz. 14 - MPS). Stellt er dabei fest, dass die Gesellschaft insol-venzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen In-solvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines or-dentlichen und gewissenhaften Gesch344ftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderli-chenfalls muss er ein ihm unzuverl344ssig erscheinendes Vorstandsmitglied ab-berufen (Hopt/M. Roth in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 111 Rdn. 313 ff.; M374nch-KommAktG/Habersack 3. Aufl. 247 111 Rdn. 44 ff.). 15 Im Streitfall hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein m366glicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Un-terlassen - des Organmitglieds ein Schaden oder ein Verm366gensverlust i.S. des 247 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss dagegen 16 - 9 - nach 247247 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es diese Pflichten erf374llt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterf374llung kein Verschul-den trifft (Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, ZIP 2009, 70 Tz. 20 - MPS; BGHZ 152, 280, 284). 17 bb) Danach ist der Beklagte zum Schadensersatz in H366he von 153.387,56 200 verpflichtet. Durch die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten ist die Insol-venzmasse um diesen Betrag geschm344lert worden. Das w344re nicht geschehen, wenn der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats wirksame Ma337nahmen ergriffen h344tte, um die Zahlungen zu verhindern. So h344tte er die an ihn begebe-nen Schecks nicht einl366sen und die 334berweisungsbetr344ge sogleich auf das Ge-sellschaftskonto zur374ck374berweisen k366nnen. 18 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte den ihm oblie-genden Entlastungsbeweis hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens und hinsichtlich seines Verschuldens nicht gef374hrt hat. Dagegen wehrt sich die Anschlussrevision ohne Erfolg. Ob sich ein Organmitglied nach 247 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastet hat, ist eine Frage tatrichterlicher W374rdigung. Revisions-rechtlich ist nur zu pr374fen, ob der Tatrichter alle ma337geblichen Umst344nde be-r374cksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungss344tze versto337en hat. Der Senat hat die R374gen der Anschlussrevision gepr374ft und dabei keine Rechtsfeh-ler festgestellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass be-reits in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin eingehend er366rtert worden sind. Von einer wei-teren Begr374ndung wird gem344337 247 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 19 cc) Soweit die Anschlussrevision behauptet, die Zahlungen an den Be-klagten seien einem debitorischen Konto der Schuldnerin belastet worden (vgl. 20 - 10 - Sen.Urt. v. 26. M344rz 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1008 Tz. 8), ist dieser Vor-trag erstmals im Revisionsverfahren gehalten worden und damit unbeachtlich. 21 d) Ob dem Schadensersatzanspruch der Einwand entgegengesetzt wer-den kann, die Schuldnerin habe f374r den Beklagten eine D & O-Versicherung abgeschlossen und deshalb sei der Kl344ger zumindest nach Treu und Glauben verpflichtet, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen, kann offen blei-ben. Denn das Berufungsgericht hat den Abschluss einer solchen Versicherung nicht festzustellen vermocht. Die Anschlussrevision zeigt insoweit keine Rechts-fehler auf. e) Die Anschlussrevision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Aufsichtsrat habe den Vorstand beauftragt, eine D & O-Versicherung abzu-schlie337en, und wenn das pflichtwidrig unterblieben sei, treffe die Gesellschaft eine entsprechende Schadensersatzpflicht. 22 Zweifelhaft ist schon, ob der Vorstand f374r den Abschluss einer D & O-Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zust344ndig ist oder ob die Pr344mienzahlung einen Verg374tungsbestandteil darstellt, was gem344337 247 113 Abs. 1 Satz 2 AktG - bei Fehlen einer satzungsm344337igen Regelung - die Zust344n-digkeit der Hauptversammlung begr374nden w374rde (so H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 113 Rdn. 2 a; a.A. Kort, DStR 2006, 799, 802). Jedenfalls ist die Gesellschaft aber ihren Aufsichtsratsmitgliedern gegen374ber nicht verpflichtet, f374r diese - ohne eine Regelung in der Satzung - eine Haftpflichtversicherung abzuschlie337en (Henssler in Henze/Hoffmann-Becking, Gesellschaftsrecht 2001, S. 131, 146; Fleischer, WM 2005, 909, 919; M374nchKommAktG/Spindler 3. Aufl. 247 84 Rdn. 90). 23 f) Damit ist der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats, neben dem Vorstand B. und ggf. den 374brigen Aufsichtsratsmitgliedern, zum Ersatz der 24 - 11 - an ihn gezahlten 153.387,56 200 verpflichtet. Diese Pflicht steht unter dem Vorbe-halt, dass der Beklagte nach Zahlung des Schadensersatzes den Darlehens-r374ckzahlungsanspruch des Vorstands B. , der mit der Zahlung an ihn, den Beklagten, im Wege der Leistung im Dreipersonenverh344ltnis getilgt worden ist, in dem Insolvenzverfahren an rangrichtiger Stelle gegen den Kl344ger geltend machen kann (vgl. BGHZ 146, 264, 278 f.). II. Hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von 50.000,00 200 wegen der Zahlung der Schuldnerin an die Werbeagentur des Vorstands B. in H366he von 100.000,00 DM am 19. November 2001 f374hrt die Revision zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 25 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt be-gr374ndet: Die Zahlung einer Verg374tung an die Werbeagentur des Vorstands am 19. November 2001 f374hre nicht zu einem Ersatzanspruch gegen den Beklagten nach 247247 116, 93 Abs. 2, 3 AktG. Zum einen habe eine Insolvenzreife zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestanden. Zum anderen ergebe sich, selbst wenn der zugrunde liegende Werbevertrag zwischen der Schuldnerin und B. gem344337 247 112 AktG nur vom Aufsichtsrat habe geschlossen werden k366nnen, aus dem Versto337 gegen diese Vorschrift allein, dass der Vertrag nichtig bzw. schwebend unwirksam sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats k366nne insoweit nur vorliegen, wenn der Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz erkannt und wahrgenommen habe. Ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe einer unge-rechtfertigten Bereicherung schlie337lich stehe nur der Schuldnerin zu. 26 2. Auch diese Ausf374hrungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. 27 a) Ohne Erfolg wehrt sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be-rufungsgericht den Vortrag des Kl344gers, die Schuldnerin sei schon vor dem 31. Dezember 2001 insolvenzreif gewesen, gem344337 247 531 ZPO nicht zugelassen 28 - 12 - hat. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (s. 247 314 ZPO) hatte der Kl344ger im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, die Schuldnerin sei "bereits am 31. Dezember 2001" insolvenzreif gewesen. Damit war der gegen-teilige zweitinstanzliche Vortrag neu im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO. Gr374nde, aus denen dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz h344tte zugelassen wer-den m374ssen, zeigt die Revision nicht auf. b) Nach dem f374r das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachverhalt kommt aber eine Schadensersatzhaftung des Beklagten wegen der Zahlung der 100.000,00 DM an die Werbeagentur des Vorstands B. des-halb in Betracht, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden ist. 29 aa) Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 21. April 1997 (BGHZ 135, 244, 252 ff. - ARAG/Garmenbeck; dazu krit. Hopt/M. Roth aaO 247 111 Rdn. 352 ff.; Paefgen, AG 2008, 761) ausgef374hrt hat, ist der Aufsichtsrat nach 247 111 Abs. 1, 247 112 AktG grunds344tzlich gehalten, Schadensersatzanspr374che der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Ebenso hat er einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach 247 812 BGB zu verfolgen. Auch insoweit geh366rt es zu seinen allein am Unter-nehmenswohl orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die Pro-zessrisiken abzuw344gen, die Beitreibbarkeit der Forderung abzusch344tzen und zu pr374fen, ob ausnahmsweise Gr374nde vorliegen, die es angezeigt erscheinen las-sen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller H366he geltend zu machen. Je nach dem Ergebnis dieser Pr374fungen hat er die Pflicht, den Anspruch gegen das Vorstandsmitglied durchzusetzen. Verst366337t der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, haftet er seinerseits nach 247247 116, 93 Abs. 2 AktG. 30 - 13 - bb) Danach kann der Beklagte - gemeinsam mit den beiden anderen Auf-sichtsr344ten - verpflichtet gewesen sein, wegen der Zahlung der 100.000,00 DM einen Bereicherungsanspruch gegen B. geltend zu machen. 31 32 Der Kl344ger hat bestritten, dass zwischen B. und der Schuldnerin ein Vertrag 374ber die Erbringung von Werbeleistungen geschlossen worden war. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Damit ist f374r das Revisions-verfahren davon auszugehen, dass kein Vertrag bestand. Dann ist das Entgelt am 19. November 2001 ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Daraus kann sich - ggf. unter Ber374cksichtigung einer Saldierung der gegenseitigen Leistungen - ein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin ergeben, den der Aufsichtsrat - un-ter den vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen - h344tte geltend machen m374s-sen. Ob die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Zahlung daneben zu einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Vorstand B. gef374hrt hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. c) Der Rechtsstreit ist damit noch nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht wird in der wiederer366ffneten m374ndlichen Verhandlung zu pr374-fen haben, ob ein Zahlungsanspruch gegen B. bestand und ob die 374brigen Voraussetzungen einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Durchsetzung dieses An-spruchs erf374llt sind. 33 Dabei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Sollte mit der Werbeagentur, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten von B. als Einzelkaufmann gef374hrt wurde, ein Vertrag geschlossen worden sein, kann es darauf ankommen, ob der Vertragsschluss vor oder nach der Umwandlung der E. GmbH in die E. AG stattgefunden hat. Im ersteren Fall h344tte B. als Gesch344ftsf374hrer die GmbH bei dem Vertragsschluss mit sich selbst vertreten k366nnen, sofern er von 34 - 14 - dem Verbot des Selbstkontrahierens nach 247 181 BGB befreit war. Ist der Wer-bevertrag dagegen mit der AG geschlossen worden, konnte die Gesellschaft gem344337 247 112 AktG nur vom Aufsichtsrat vertreten werden. Das war hier nicht geschehen. Ob ein Vertrag deshalb nichtig (so Mertens aaO 247 112 Rdn. 5 m.w.Nachw.) oder nur schwebend unwirksam ist (so Habersack aaO 247 112 Rdn. 32 m.w.Nachw.), hat der Senat bislang offen gelassen (Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2005, 348, 349). Diese Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden, weil eine Genehmigung nicht erteilt worden ist und nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr in Betracht kommt. III. 1. Sollte das Berufungsgericht in der wiederer366ffneten m374ndlichen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der auf Zahlung von 50.000,00 200 gerichtete, auf die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ge-gen B. wegen der Zahlung der Schuldnerin vom 19. November 2001 an die Werbeagentur gest374tzte Schadensersatzanspruch begr374ndet ist, so hat es von Amts wegen die Verurteilung zur Zahlung von 19.500,00 200 gem344337 dem Hilfsantrag des Kl344gers aufzuheben. Die Entscheidung 374ber den Hilfsantrag steht n344mlich unter einer aufl366senden Bedingung. Ihr Fortbestand h344ngt davon ab, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ 106, 219, 221; 112, 229, 232; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - I ZR 29/98, NJW-RR 2001, 620, 622). 35 2. Soweit die Anschlussrevision die Verurteilung des Beklagten auf den Hilfsantrag angreift, ist dar374ber in diesem Revisionsverfahren zu entscheiden. W344re die Anschlussrevision n344mlich begr374ndet, m374sste der Senat das ange-fochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung auf den Hilfsantrag aufheben. 36 Die Anschlussrevision f374hrt aber auch insoweit nicht zum Erfolg. 37 - 15 - a) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf den Hilfsantrag wie folgt begr374ndet: In H366he von 19.500,00 200 schulde der Beklagte gem344337 247247 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG Schadensersatz, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, die weiteren Zahlungen an die Werbeagentur a. am 10. und 25. Januar 2002 in H366he von 12.000,00 200 und 7.500,00 200 zu verhin-dern. Er habe den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nicht gef374hrt. Auch wenn er von den konkreten 334berweisungen keine Kenntnis gehabt haben sollte, sei ihm jedenfalls bewusst gewesen, dass angesichts der fortlaufenden Wer-bung Verg374tungen an die Werbeagentur gezahlt w374rden. 38 b) Die Anschlussrevision greift diese Feststellungen mit denselben R374-gen an, die sie auch gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 200 vorbringt (s. oben unter I 2). Aus den oben dargelegten Gr374nden greifen diese R374gen auch hier nicht durch. 39 IV. Soweit das Berufungsgericht den Hilfsantrag - in H366he von 30.500,00 200 - abgewiesen hat, reicht es aus, dass der Senat diese Klageabwei-sung auf die Revision des Kl344gers aufhebt. Damit hat das Berufungsgericht die M366glichkeit, 374ber den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs erneut - und nur dann - zu entscheiden, wenn es den Hauptantrag wiederum abweisen sollte. Eine Entscheidung des Senats 374ber den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs w344re allenfalls veranlasst, wenn die Revision des Kl344gers insoweit unbegr374ndet w344re (BGHZ 120, 96, 102). Das ist jedoch nicht der Fall. 40 Der Kl344ger wehrt sich vielmehr zu Recht gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, insoweit bestehe kein Schadensersatzanspruch aus 247247 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Kl344ger nicht vorgetragen habe, dass der Beklagte von den 374brigen Zahlungen des Vorstands B. an andere Stellen als des-sen Werbeagentur - s344mtlich nach Eintritt der Insolvenzreife - habe wissen 41 - 16 - m374ssen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. 42 Der Kl344ger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch ein m366glicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zu-sammenhang mit den weiteren von dem Vorstand B. veranlassten Zah-lungen ein Schaden entstanden ist. Damit obliegt es dem Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass er bez374glich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht ver-letzt hat oder jedenfalls schuldlos war (BGHZ 152, 280, 284; Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 aaO). Dass der Beklagte diesen Entlastungsbeweis erbracht h344tte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. - 17 - 43 V. Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 253.387,56 200 festge-setzt (153.387,56 200 + 50.000,00 200 bez374glich der Hauptantr344ge und 50.000,00 200 bez374glich des Hilfsantrags). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 05.12.2006 - 13 O 3202/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2007 - 2 U 49/07 -
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