BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 28/08 Verk374ndet am: 15. Januar 2009 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Ca, Cb Der durch eine fehlerhafte Anlageberatung Gesch344digte kann seinen im Abschluss eines notariellen Kaufvertrages 374ber eine Immobilie mit einem Dritten bestehenden Schaden auch gegen374ber dem beratenden Unter-nehmen in der Weise geltend machen, dass er die Erstattung des gezahl-ten Kaufpreises Zug-um-Zug gegen 334bereignung der erworbenen Kapital-anlage verlangt; dies entspricht dem im allgemeinen Schadenersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs und bedarf keines besonderen Antrags und keiner Einrede des Schuldners (Fortf374hrung des Senatsurteils vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170) BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - OLG Hamm LG Bochum Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter D366rr und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. Oktober 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 17. August 2006 wird zur374ckge-wiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelz374ge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger schlossen auf Vermittlung und nach Beratung durch die Be-klagte, die gewerbsm344337ig haupts344chlich den An- und Verkauf von Immobilien betreibt, am 2. Februar 1999 einen notariellen Kaufvertrag 374ber eine Eigen-tumswohnung in Emden, Wilhelm-Leuschner-Stra337e 35, mit der vormaligen Ei-gent374merin dieses Objektes, P. . 1 - 3 - Mit ihrer Klage verlangen die Kl344ger, nachdem sich die Kapitalanlage als unrentabel erwiesen hatte, von der Beklagten die Erstattung der von ihnen f374r den Kauf der Eigentumswohnung aufgewandten Betr344ge Zug-um-Zug gegen Abgabe verschiedener Erkl344rungen zur 334bereignung der Immobilie auf die Be-klagte sowie die Feststellung eines weitergehenden Schadensersatzanspru-ches. Zur Begr374ndung ihrer Forderungen st374tzen sie sich auf die Verletzung eines aus ihrer Sicht mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsver-trages im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der Unterhal-tung der fraglichen Eigentumswohnung. 2 Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im 334brigen verurteilt, an die Kl344ger zu H344nden eines von diesen zu beauftragenden Notars 53.648,33 200 nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abgabe der im Tenor der ange-fochtenen Entscheidung n344her bezeichneten Erkl344rungen vor dem beauftragten Notar zur 334bereignung der Immobilie auf die Beklagte zu zahlen. Dar374ber hin-aus hat es ihre Verpflichtung zum Ersatz m366glicher weiterer Verm366genssch344-den im Zusammenhang mit dem Ankauf der Eigentumswohnung festgestellt, soweit der Schaden mit dem Erwerb der Immobilie, ihren laufenden Unterhalts-kosten und einer eventuell zu zahlenden Vorf344lligkeitsentsch344digung zusam-menh344ngt. Auf die Berufung der Beklagten ist dieses Urteil teilweise abge344ndert worden; das Berufungsgericht hat auf den von ihm angeregten Hilfsantrag der Kl344ger lediglich festgestellt, die Beklagte sei zum Ausgleich des Verm366gens-schadens verpflichtet, der den Kl344gern aus der dem Ankauf der Eigentumswoh-nung zugrunde liegenden Falschberatung entstanden sei. 3 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344-ger ihren Antrag auf Zur374ckweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil ge-richteten Berufung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde Die Revision ist zul344ssig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckweisung der Berufung. 5 I. Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach eine Schadensersatzver-pflichtung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Schlechterf374llung eines selbst344ndigen Beratungsvertrages mit den Kl344gern nach den Grunds344tzen der positiven Vertragsverletzung festgestellt. Als Rechtsfolge hat es angenommen, die Kl344ger seien so zu stellen, als w344ren sie von der Beklagten richtig und um-fassend beraten worden. In diesem Fall h344tten die Kl344ger den Kaufvertrag mit der ehemaligen Eigent374merin P. nicht geschlossen. Zur R374ckabwicklung dieses Kaufvertrages sei die Beklagte aber nicht in der Lage, weil sie weder 374ber die tats344chlichen noch die rechtlichen M366glichkeiten verf374ge, eine R374ck-374bertragung der Eigentumswohnung auf die damalige Verk344uferin zu bewirken. R374ckabgewickelt werden k366nne der notarielle Kaufvertrag lediglich im Verh344lt-nis der Eigent374merin und Verk344uferin P. den Kl344gern als K344ufern. Der von den Kl344gern in erster Linie verfolgte Schadensausgleich sei nur dann m366g-lich, wenn die 334bertragung des Eigentums an der Wohnung Gegenstand des Leistungsaustauschs zwischen den Parteien des Beratungsvertrages gewesen w344re. Da der Haftungsgrund vorliegend nicht im Abschluss des Kaufvertrages 374ber die Eigentumswohnung, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte liege, und zwischen den streitenden Parteien Schadenersatz im Wege der Na-turalrestitution deshalb nicht in Betracht komme, sei die Klage lediglich im Um- 6 - 5 - fang des in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrages begr374ndet. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 7 1. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur noch um die Frage der H366he und Berechnung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches. Ausweislich der Begr374ndung zur Zulassung der Revision am Ende der Ent-scheidungsgr374nde ist lediglich die dort formulierte Frage, ob der durch eine Falschberatung Gesch344digte gegen den Sch344diger einen Ersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen 334bereignung des von einem Dritten erworbenen Kaufgegenstandes durchsetzen k366nne, als kl344rungsbed374rf-tig angesehen worden. Damit sollte erkennbar nur diese, die H366he und Berech-nung der Schadenersatzforderung betreffende, rechtliche Beurteilung einer h366chstrichterlichen Entscheidung zug344nglich gemacht werden (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 4. September 2008 - III ZR 331/07 - WuM 2008, 681, 682 Rn. 8). Entsprechend haben die Kl344ger mit ihrer Revision nur geltend gemacht, ihr Schadenersatzbegehren sei im Umfang des in erster Instanz gestellten Hauptantrages mit dem darin enthaltenen Zug-um-Zug-Vorbehalt - jedenfalls in Form der vom Landgericht vorgenommenen Verurteilung - begr374ndet gewesen. 8 2. Das erstinstanzliche Gericht hat mit Recht einen Anspruch der Kl344ger auf Zahlung des in erster Instanz ausgeurteilten Betrages Zug-um-Zug gegen Ab-gabe der aus seiner Sicht notwendigen und ausreichenden, von der Beklagten in zweiter Instanz nicht beanstandeten, Erkl344rungen zur 334bereignung der von 9 - 6 - der Verk344ufern P. erworbenen Eigentumswohnung auf die Beklagte an-genommen. Auf der Grundlage des rechtskr344ftig festgestellten Haftungsgrundes haben die Kl344ger gem344337 247 249 Satz 1 BGB a.F. (nach Art. 229 247 5 EGBGB ist im Streitfall noch das BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 g374ltigen Fassung anwendbar) einen Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Natural-restitution, so dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das sch344di-gende Ereignis bestehen w374rde (vgl. z.B. Oetker, in: M374nchKommBGB, 5. Aufl. 2007, 247 249, Rn. 308); die Kl344ger sind danach verm366gensm344337ig so zu stellen, wie sie ohne die Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem zustande ge-kommenen Beratungsvertrag stehen w374rden. Bei ordnungsgem344337er Beratung h344tten sie aber den Kaufvertrag zum Erwerb der Eigentumswohnung mit der ehemaligen Eigent374merin P. nicht abgeschlossen. a) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der - wie im Streitfall - im Abschluss eines bereits vollzogenen Kaufvertrages mit einem Dritten besteht, kann der Gesch344digte w344hlen, ob er an dem Gesch344ft festhalten, hier die Eigentums-wohnung also behalten, und dar374ber hinaus zus344tzliche Verm366genseinbu337en ersetzt verlangen, oder ob er den "gro337en" Schadensersatz unter 334bereignung der Kaufsache geltend machen will (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00 - NJW 2001, 2163, 2165 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869, 1870). 10 b) Nach diesen Grunds344tzen k366nnen die Kl344ger, die den "gro337en" Scha-denersatz gew344hlt haben, die Erstattung der zum Erwerb der fraglichen Immo-bilie aufgewandten Betr344ge - unter Ber374cksichtigung der vom Landgericht vor-genommenen Abz374ge - von der Beklagten fordern. 11 - 7 - Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts tr344gt die vorgenom-mene Differenzierung, der Haftungsgrund liege nicht im Abschluss des Kaufver-trages, mit dem den Kl344gern erst der Gegenwert in Form der Wohnung zuge-flossen sei, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte, eine andere Be-urteilung nicht. Denn ma337geblich in den Blick zu nehmen sind die unmittelbare Schadensfolge der unzureichenden und unzutreffenden Beratung durch die Be-klagte, die in dem die Verm366genssch344digung herbeif374hrenden Abschluss des Kaufvertrages 374ber die Eigentumswohnung, den sie vermittelt hat, besteht, so-wie die von den Kl344gern getroffene Wahl, in welcher Form sie Ersatz des erlit-tenen Schadens geltend machen wollen. 12 c) Bei dieser Sachlage besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, den Kl344gern diese Art der Schadensberechnung gegen374ber der Beklagten des-halb zu verweigern und sie auf den vom Berufungsgericht nur als begr374ndet angesehenen Anspruch zu verweisen, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des notariellen Kaufvertrages 374ber die Eigentumswohnung gewesen ist und sie das Eigentum an der Wohnung nicht auf die ehemalige Verk344uferin P. zu-r374ck374bertragen k366nne. 13 In derartigen Fallgestaltungen ist eine solche Schadensberechnung und Fassung des Klageantrags, mit dem die Kl344ger neben ihrem Zahlungsverlangen gleichzeitig anbieten, Zug-um-Zug gegen Zahlung des geforderten Kaufpreisbe-trages den von ihnen erlangten Vorteil in Gestalt des Eigentums an der Woh-nung herauszugeben, unabdingbar. Denn Grundlage des damit erkl344rten Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewoh-nende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadens-ersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erf374llt zu werden braucht, die mit dem sch344digenden Ereignis in ad344quatem Zusammenhang 14 - 8 - stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte in der Lage ist, die Eigentumswohnung wiederum der ehemaligen Eigent374merin und Verk344uferin P. zur374ck zu 374bertragen oder ob die Beklagte im Laufe des Rechts-streits eine 334bereignung auf sich im Wege des Vorteilsausgleichs verlangt hat. Der Anspruch der Kl344ger ist von vornherein nur mit der Einschr344nkung begr374n-det, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihnen aus dem aufgrund der fehlerhaften Beratung geschlossenen Kaufvertrag erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGHZ 27, 241, 248 f; Senatsurteile BGHZ 158, 188, 200 sowie vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170, 171; Schiemann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2005, 247 249, Rn. 143). Eben dieser Beson-derheit des Schadensersatzanspruchs haben die Kl344ger mit ihrem Klageantrag (zu 1.) in erster Instanz Rechnung getragen. Die Verpflichtung zur Naturalresti-tution kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Sch344diger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist. In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte insbe-sondere geltend gemacht, dass etwaige Steuervorteile und Mieteinnahmen der Kl344ger als weitere auszugleichende Vorteile zu ber374cksichtigen seien. Hierzu ist festzustellen, dass bereits das Landgericht unter Hinweis auf Rentabilit344tsbe-rechnungen der Beklagten ausgef374hrt hat, der von den Kl344gern geforderte Zah-lungsbetrag sei lediglich als Mindestschaden anzusehen, weil die eine zus344tzli-che Schadensposition darstellenden j344hrlichen Zinszahlungen im Ergebnis nicht durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen w374rden. Die Beklagte hat kein ma337gebliches Vorbringen in der Berufungsinstanz aufgezeigt, das die-ser Feststellung und Beurteilung entgegenst374nde. 15 - 9 - 3. Danach konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da das Landgericht die begehrte Verurteilung zur Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Abgabe verschiedener Erkl344rungen zum Zwecke der 334bereignung der Immobilie zutreffend als begr374ndet und m366glich angesehen hat, ist die Be-rufung der Beklagten insgesamt zur374ckzuweisen. 16 Schlick D366rr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 17.08.2006 - 1 O 265/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 23.10.2007 - 19 U 8/07 -
Full & Egal Universal Law Academy