BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 28/09 Verkündet am: 20. Januar 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbea m tin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kein Telekom - Anschluss nötig UWG § 5a Ab s. 1 Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für auf einem Kabela n- schluss basierende Telefondienstleistungen damit geworben, dass "Kein Tel e- kom - Anschluss nötig" oder "Kein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig!" sei, muss darauf hingewiesen we rden, wenn bei einer Nutzung der beworbenen T e- lefondienstleistung keine Möglichkeit besteht, "Call - by - Call" - Telefonate zu fü h- ren. BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 28/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhan d- lung vom 20. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Köln vom 9. Januar 2009 unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und i n- soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des U n- terlassungsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung wir d das Urteil der 4. Kammer für Ha n- delssachen des Landgerichts Köln vom 10. April 2008 auf die B e- rufung der Klägerin teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Angabe " Kein Tel e- kom - Anschluss nötig " und/oder " Kein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig! " zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht: - 3 - - 4 - - 5 - - 6 - Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungs verpfl ichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten a n- gedroht. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 7 - T atbestand: Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG, die in Deutschland führende Telefondiensteanbieterin. Die Beklagte betreibt ein TV - Kabelnetz. In einigen Regionen Hessens bot sie Anfang 2007 die Möglichkeit an, Telefon - und Inte r- netdienstleistungen ü ber ihr Netz zu beziehen, vorausgesetzt, der Nutzer ve r- fügte über einen TV - Kabelan schluss der Beklagten. Ihr Angebot bewarb die Be - klagte mit dem nachfolgend auszugsweise verkleinert eingeblendeten Fal t blatt: 1 - 8 - Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Werbung bestand für einen Nutzer des von der Beklagten angebotenen Telefonanschlusses keine Möglic h- keit, " Call - by - Call " - Telefonate zu führen oder eine " Preselection " einrichten zu la s sen. Die Klägerin hat die Werbung vor allem als irreführend beanstande t. D ie hervorgehoben en Hinweise in dem Werbeblatt " K ein Telekom - Anschluss nötig " und " K ein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig ! " erweck t e n bei den Werbea d- ressaten den unzutreffenden Eindruck, mit dem beworbenen A n gebot könnten die von der Klägerin angebote nen Telefondienstleistungen vollwertig ersetzt werden. Tatsächlich biete die Beklagte jedoch wesentliche Mö g lichkeiten nicht an, die der Verbraucher bei Telefonanschlüssen der Kläg e rin seit vielen Jahren in Anspruch nehmen könne. Außerdem sieht die Klägeri n in der beanstandeten Werbung eine unzulässige vergleichende Werbung und eine Verletzung ihres bekannten Firmenschlagworts " Telekom " . Die Klägerin hat beantragt, 1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, i m g e- schäftlichen Verke hr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Angabe " Kein Telekom - Anschluss nötig " und/oder " Kein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig! " zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies wie nachfol gend wiedergegeben geschieht ( e s folgt die Einblendung des aus vier S eiten b e- stehenden Werbeblatts ) : 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin ve r- auslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gericht s k osten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags nach Maßgabe der au s- zuurteilenden Kostenquote zu zahlen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vor allem geltend g e- macht, die Werbeadressaten verstünden die streitgegenständlichen Angaben als technischen Hinweis darauf, dass bei einem Telefon - und Internetanschluss über Kabel der früher erforderliche Telefonanschluss entbehrlich sei. Als Gleichwertigkeitsbehauptung fasse der Verkehr die Hinweise nicht auf. 2 3 4 5 - 9 - Das Berufungsgericht hat das die Kla ge abweisende Urteil des Landg e- richts bestätigt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Kl a- geanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenomme n, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder aus wettbewerbsrechtlichen Vorschri f- ten noch aus §§ 5, 15 MarkenG zu. Dazu hat es ausgeführt: Die angegriffenen Werbeaussagen seien nicht irreführend im Sinne von § 5 UWG. Es komme ma ßgeblich darauf an, wie ein durchschnittlich informie r- ter und situationsadäquat aufmerksamer Verbraucher die Werbung bei ihrer Veröffentlichung Anfang 2007 verstanden habe. Zu diesem Zeitpunkt seien dem Verbraucher neben Telefonanschlüssen der Klägerin von Drittanbietern nur so l- che Telefonanschlüsse bekannt gewesen, die im Wesentlichen auf dem von der Klägerin installierten Leitungsnetz basierten. Vor diesem Hintergrund hätten sich die angegriffenen Werbeaussagen lediglich als Hinweis dar auf dar gestellt, da ss das Angebot der Beklagten auf anderen technischen und tariflichen V o- raussetzungen beruhe. Auch wenn die Beklagte ihr Leistungsangebot als vol l- wertigen Ersatz für einen Telefonanschluss der Klägerin bewerbe, erwecke sie nicht den Eindruck eines in jeder Hinsicht gleichwertigen Angebots. Eine unlautere vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG liege ebenfalls nicht vor. Im Streitfall würden allenfalls der gesondert zu verg ü- tende und selbständig nutzbare Telefonanschluss der Klägerin und der mit der angebotenen Pauschalvergütung abgegoltene, auch selbständig nutzbare Tel e- 6 7 8 9 10 - 10 - fonanschluss der Beklagten verglichen. Die in technischer Hinsicht keinen we i- teren Anschluss voraussetzende selbständige Nutzbarkeit zum Führen von T e- lefongesprächen und die m it der Einrichtung des Anschlusses entstehenden unmittelbaren Kosten seien wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der beiden Anschlüsse. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 5, 15 Abs. 2 oder 3 Ma r- kenG wegen unbefugter Benutzung ihres (bekannten) Unternehmenskennze i- chens bestehe ebenso wenig wie ein Anspruch gemäß §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG wegen unlauterer Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Kennzeichens der Klägerin. Selbst wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen eine r Unte r- nehmenskennzeichenverletzung vorlägen, wäre die Klägerin jedenfalls durch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG gehindert, der Beklagten die b e- schreibende Verwendung des Firmenschlagworts " Telekom " zu verbieten. II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg , soweit sie sich gegen die A b- weisung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin richten . Entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts wird ein durchschnittlich informierter und verständ i- ger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irr e geführt (§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG 2004, § 5a Abs. 1 UWG 2008). Das Feststellungsverlangen ist d a- gegen unbegründet. 1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsg e- fahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu auf ein Verhalten der Bekla g- ten v on Anfang 2007 - Werbung für einen Kabelanschluss mit den Angaben " Kein Telekom - Anschluss nötig " und " Kein Telekom - Telefonanschluss mehr n ö- tig! " - Bezug genommen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künft i- ger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nu r begründet, wenn auf der Grun d lage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt 11 12 13 - 11 - werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wet t- bewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr f ehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juni 2010 - I ZR 42/08, GRU R 2011, 85 Rn. 15 = WRP 2011, 63 - Praxis Aktuell, mwN). Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Werbung der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3 . Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, nachfolgend: UWG 2004) ist zwar Ende 2008, also nach der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken di e- nende - Geset zesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das Verschweigen einer Tatsache, die für die geschäftliche Entscheidung des Ve r- brauchers nach der Verkehrsauffassung wesentliche Bedeutung hat, stellt s o- wohl nach § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG 2004 als auch gemäß § 5a Abs. 1 UWG 2008 eine unlautere Irreführung dar. Es ist deshalb nicht erforderlich, zw i schen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unte r- scheiden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 73/07, GRUR 2010, 352 Rn . 10 = WRP 2010, 636 - Hier spiegelt sich Erfahrung; BGH, GRUR 2011, 85 Rn. 16 - Praxis Aktuell). 2. Die Unterlassungsklage ist unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren Irreführung gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 UWG 2004, § 8 Abs. 1 , § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1 UWG 2008 begründet, weil die Beklagte mit den Angaben " Kein Telekom - Anschluss nötig " und " Kein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig! " in der Werbung für ihren Kabelanschluss bei den Werbeadress a ten eine unzutreffende, für die Nachf rageentscheidung der angesprochenen Kreise relevante Vorstellung über die Verwendungsmöglichkeit der von ihr angebot e- nen Dienstleistung hervorruft. 14 15 - 12 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Verbraucher werde auf der ersten und der dritten Seite des We rbeprospekts mit jeweils unterschiedl i- cher Akzentuierung erklärt, dass er über das zunächst nur für Kabel - TV genut z- te Leitungsnetz der Beklagten einen " vollwertigen " Telefonanschluss erhalte, der einen Telefonanschluss, wie ihn der Verbraucher von der Kläg erin kenne, nicht voraussetze. Indem die Beklagte ihr Leistungsangebot als vollwertigen E r- satz für einen Telefonanschluss der Klägerin bewerbe, erwecke sie jedoch g e- rade nicht den Eindruck eines in jeder Hinsicht gleichartigen und gleichwert i gen Angebots. Der Verbraucher sei es gewohnt, auf dem stark umkämpften Tel e- kommunikationsmarkt mit unterschiedlichen Leistungs - und Tarifmerkmalen konfrontiert zu werden. Er achte auf deren jeweilige Vor - und Nachteile, so dass er insbesondere zwischen einer Abrechnung von Einzelverbindungen und e i- nem pauschalen Verbindungsentgelt ( " Flatrate " ) unterscheide, das die Beklagte in ihrer Werbung anbiete. b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei sein er Bewertung maßgeblichen Vo r- trag der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt hat. aa) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsg e- richt habe bei seiner Annahme, der Beklagten müssten die in Rede stehenden werblichen Hinweise auf ihr neues, dem breiten Publikum noch nicht bekanntes, Angebot erlaubt sein, verkannt, dass den Werbeadressaten mit der Angabe " Kein Telekom - Telefonanschluss mehr nötig! " eine Neuheit des Angebots der Beklagten suggeriert werde, die tatsächlich nicht vorli ege; für die Nutzung der von der Beklagten angebotenen Leistungen sei zu keiner Zeit ein Telekom - Telefonanschluss notwendig gewesen. 16 17 18 - 13 - Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat (§ 540 Abs . 1 ZPO), hat die B e- klagte erst ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Werbung (Januar 2007) in einigen Bereichen Hessens die Möglichkeit des Bezugs von Telefon - und Inte r netdienstleistungen über das von ihr betriebene TV - Kabelnetz angebot en. Das Telefonieren über einen Kabelanschluss war nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten zur damaligen Zeit weitgehend unbekannt. Bei Erscheinen der streitgegenständlichen Werbung war das Angebot der B e- klagten neu und die angegriffene Werbeauss age daher nicht unter dem G e- sichtspunkt einer Täuschung über die Neuheit wegen Irreführung zu beansta n- den. bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des B e- rufungsgerichts, die Beklagte habe in der streitgegenständlichen Werbung nich t darauf hinweisen müssen, dass bei einer Nutzung der von ihr beworbenen T e- l e fondienstleistung keine Möglichkeit bestehe, " Call - by - Call " - Telefonate zu fü h- ren. (1) Eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen ist nach der Rechtsprechung des Senats i nsbesondere dann anzunehmen, wenn der ve r- schwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere B e- deutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in r e- levanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinfl ussen (vgl. die Begründung des Regierungse ntwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wet t bewerb, BT - Drucks. 15/1487, S. 19 f.; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 251 Rn. 20 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II ). Diese zu § 5 Abs. 2 UWG 2 004 entwickelte Rechtsprechung ist auf den nu n- mehr geltenden § 5a UWG 2008 übertragbar (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5a Rn. 8). 19 20 21 - 14 - (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihr Leistungsangebot als vollwertigen Er satz für einen Telefonanschluss der Kläg e- rin beworben. Die Klägerin hat vorgebracht, dass die von der Beklagten ang e- botene Flatrate nur für Telefonverbindung en ins deutsche Festnetz gelte. Anr u- fe in s Ausland oder in Mobilfunknetze würden dagegen gesondert berechnet. Zu der vermeintlich günstigen Flatrate könnten daher vor allem bei langfri s tiger Vertragsdauer beträchtliche Kosten aufgrund von Telefonverbindung en in s Au s- land oder in Mobilfunknetze hinzukommen. Ein Telefonanschluss der Klägerin biete einem Nu tzer demgegenüber ein erhebliches Kosteneinsparungsp o tential, weil er die Möglichkeit habe, die Verbindungsdienstleistungen entweder gen e- rell im Wege einer dauerhaften Voreinstellung ( " Preselection " ) oder durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei je der einzelnen Ve r bindung ( " Call - by - Call " ) durch den günstigsten Anbieter erbringen zu lassen. Die Inanspruchna h- me von " Call - by - Call " oder " Preselection " zur Kostenminimierung bleibe daher für einen Verbraucher auch bei Vereinbarung einer Flatrate attra k tiv . (3) Diesem Vorbringen der Klägerin hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht die gebotene Beachtung geschenkt. Die " Call - by - Call " - und " Preselection " - Möglichkeiten waren einem durchschnittlich informierten und verständigen Abnehmer von Tel efondienstleistungen zum Zeitpunkt der Verö f- fentlichung der streitgegenständlichen Werbung bereits geläufig und konnten von ihm auch ohne jede Schwierigkeit in Anspruch genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Rn . 16 = WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen). Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Verkehr unter diesen Umständen davon ausgeht, es handele sich b ei den beiden genannten Auswahlverfahren um regelmäßig mit einem Telefonanschluss verbundene Möglichkeiten (so auch OLG Mü n- chen, MMR 2009, 562). Ohne besondere Hinweise erwarten Interessenten für Telefonanschlüsse daher auch bei den Leistungen anderer Anbieter von Tel e- 22 23 - 15 - fondienstleistungen, dass ihnen diese Möglichkeiten eröffnet sind (vg l. OLG München , Urteil vom 12. Oktober 2006 - 29 U 4584/05 , BeckRS , Nichtzula s- sungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - I ZR 21/07). Die Beklagte bewirbt ihr Angebot als A lternative, mit dem der " Tel e kom - Telefonanschluss " vollst ändig ersetzt werden kann. Sie erweckt damit den Ei n- druck, dass die von ihr angebotenen Telefondienstleistungen einem Telefona n- schluss der Klägerin gleichwertig sind und diesen deshalb entbehrlich machen. Unter diesen Umständen erwartet der Verkehr von ein em Telefona n schluss der Beklagten die gleichen Funktionalitäten, die er von den Telefona n schlüssen der Klägerin kennt. Die Möglichkeit, die Kosten für Verbindungsdienstleistungen durch Auswahl unter den Anbietern solcher Leistungen zu beeinflussen, ist für die Entscheidung zum Vertragsschluss auch von erheblicher Bedeutung. U n- s treitig konnte zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der beansta n deten Werbung (Anfang 2007) der Nutzer eines Telefonanschlusses der Beklagten weder das " Call - by - Call " - noch das " Presele ction " - Verfahren in A n spruch nehmen, so dass es aus der Sicht der an einem Telefonanschluss interessierten Werbeadress a- ten an der von der Beklagten suggerierten Gleichwertigkeit der Telefondiens t- leistungen fehlte. Entgegen der Ansicht der Klägerin musst e die Beklagte aber nur auf die fehlende " Call - by - Call " - Möglichkeit hinweisen. Wird - wie im Streitfall - auch e i- ne Telefon - Flatrate angeboten und beworben, erwartet der Verkehr im Allg e- meinen keine Aufklärung über das Fehlen eines " Preselection " - Angebots. Die " Preselection " - Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine Telefongespr ä che generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum " Call - by - Call " - Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstellung e ines Netzbetreibers durch " Preselection " zu einer - vorerst - 24 25 - 16 - dauerhaften Änderung. Entscheidet der Verbraucher sich für eine Voreinste l- lung durch " Preselection " , so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den Drittanbi e- ter zahlen. Für einen durchschnittlich interessierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon - Flatrate ist die Kombination mit einer " Preselect ion " - Schaltung daher im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - I ZR 124/08, CR 2010, 302 Rn. 7 = MMR 2010, 184 ). 3. Das Feststellungsverlangen der Klägerin ist dagegen nicht begrü n det. Es kann offenbleiben, ob neben dem Zinsanspruch gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein weitergehender materiell - rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der ve r- auslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus § 9 UWG besteht. I m vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen A n- spruch. III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin au f- zuheben, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum N achteil der Klägerin erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das ersti n- stanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen. 26 27 - 17 - Die Ko stenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 10.04.2008 - 84 O 149/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2009 - 6 U 99/08 - 28
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