I ZR 28/12 - I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 28 / 1 2 Verkündet am: 16 . M ai 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der G e schäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Beuys - Aktion UrhG § 16, § 23 Satz 1, § 24 Abs. 1 a) Jede Bearbeitung oder and ere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Si n- ne des § 16 UrhG dar. b) In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfälti gung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen. Eine Bea r- beitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränd e- rung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass di e Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten e i- genpersönlichen Züge des Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG ein selbständiges Werk vor, das in freier Be nutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 28/12 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 16 . M ai 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bor n- kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher , Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2011 aufg e- hoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 29. September 2010 abg e ändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Verwertungsgesellschaft Bild - Kunst. Sie nimmt unter anderem die Urheberrechte von bildenden Künstlern wahr. Die Witwe und Allei n- erbin des am 23. Januar 1986 verstorbenen Künstlers Joseph Beuys , Eva Beuys, hat mit der Klägerin am 29. April 1986 ein en Wahrnehmungsvertrag g e schlossen (nachfolgend Wahrnehmungsvertrag 1986) , mit dem sie ihr bestimmte Nutzung s- rechte aus dem Urheberrecht von Joseph Beuys zur Wahrnehmung e in ge räumt hat . Zu diesen Nutzungsrechten gehört nach § 1 Satz 1 Buchst. a des Wahrne h- mungsvertrags 1986 das Ausstellungsrecht gemäß § 18 UrhG. Die Rechtseinrä u- 1 - 3 - mung gilt n ach § 1 Satz 3 des Wahrnehmungsvertrags 1986 auch für den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltu n- gen . Die Beklagte veranst altete vom 9. bis zum 13. Mai 2009 im Museum Schloss Moyland die Ausstel lung Joseph Beuys - Unveröffentlichte Fotografien von Manfred Ti scher , in der sie unter anderem eine aus achtzehn Schwarz - Weiß - Fotografien bestehende Fotoserie mit dem Titel Das Sch weigen von Marcel Du champ wird ü berbewertet zeigte . Weder Eva Beuys noch die Klägerin hatten in die Ausstellung der Fotogr a fien eingewilligt. Gegenstand der Fotoserie ist eine künstlerische Aktion, die Joseph Beuys (assistiert von seinem damaligen Schü ler Norbert Tadeusz) am 11. Dezember 1964 im Landesstudio Düsseldorf des Zweiten Deutschen Fernsehens veransta l te t hatte . Parallel dazu hatten zwei weitere Künstler - Bazon Brock und Wolf Vostell - jeweils eine Aktion durch geführt. Die 20 bis 30 Minuten da uernden Aktionen wu r- den gefilmt und gesendet; Filmau f- zeichnungen gibt es nicht . Die Beuys - Aktion wird von dem Kunsthistoriker Prof. Uwe Schneede in seinem Werk Joseph Beuys, Die Aktionen wie folgt beschri e- ben : Beuys hatte im Studio einen Bretterverschlag, der in einem Winkel angeordnet war, aufgestellt. Eine Filzdecke mit sich ziehend, betrat er das Aktionsfeld, legte die Fil z- decke ab, entnahm einem Margarinekarton die einzelnen Packungen und stapelte sie. Au f dem Boden liegend und kriechend bildete er im inneren Winkel des Brette r- verschlags eine Fettecke aus. Dann kam , so hat er berichtet, eine Fettecke in Filz und ein Geräuschstück mit Glocken, die auf dem Boden vor der Ecke lagen. Dann malte ich die Wort e mit meiner Braunkreuz - Farbe und Schokolade. Ein weiteres Element war der mit Fett verlängerte Spazierstock. Die mit den Worten DAS SCHWEIGEN VON MARCEL DUCHAMP WIRD ÜBE R BEWERTET beschriebene, auf dem Boden vor dem Holzwinkel liegende Platte war na ch Bazon Brock ursprün g- lich größer, zerbrach aber im Verlauf der Vorb e reitungen und wurde von Beuys dann in dieser kleineren Form verwendet (die Bruchstelle an der rechten Seite der Platte ist auf den Fotos von der Aktion deutlich zu erkennen). Zu den Akti onsrequisiten g e- hörte eine Reihe von Schokoladentafeln; einige wurden geschmolzen und der Braunkreuzfarbe in einer Dose hinzugefügt, andere auf der beschriebenen Platte 2 3 - 4 - pla t ziert (Schokolade war zuvor als Liebesgabe in der Aachener Veranstaltung vom 20. Juli 1964 eingesetzt worden). Nach Bazon Brock wurde angeschmolzene Schokolade auch - neben Fett - zur Verlängerung des Spazierstocks benutzt. Im Mi t- telpunkt der Aktion scheint die Herstellung der Fettecke gestanden zu haben, wenn sie nicht gar das eigentl iche Ziel der Aktion war. Auf der Rückseite eines Fotos mit der fertigen Fettecke heißt es in Beuys' Handschrift: Fettwinkel - : - Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet/Aktion . Jedoch wurde das Fett auch in das Filztuch gepre ss t, in das es s ich einsaugte, statt - wie im Holzwinkel - eine feste Form einzunehmen. Die von der Beklagten ausgestellten - nachfolgend verkleinert wiedergeg e- benen - Fotografien zeigen die Beuys - Aktion aus verschiedenen Perspekt i ven . A uf den Fotografien sind Joseph Be uys (mit Hut) und die von ihm verwendeten Requ i- siten (Bretterverschlag, Filzdecke, Margarine, Spazierstock, Plakat mit den Worten Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet usw. ) zu erkennen . Auf einigen Fotografien sind ( auch ) Elemente (z.B. Fra uen mit Fahrrädern und F i- schen ) der Aktionen von Bazon Brock und Wolf Vostell zu sehen . Sämtliche Küns t ler waren mit der Anfertigung von Fotografien durch Manfred Tischer einve r- standen. Bild 1 Bild 2 4 - 5 - Bild 3 Bild 4 Bild 5 Bild 6 - 6 - Bild 7 Bild 8 Bild 9 Bild 10 - 7 - Bild 11 Bi ld 12 Bild 13 Bild 14 Bild 15 Bild 16 - 8 - Bild 17 Bild 18 Die Klägerin ist der A nsicht , die Beuys - Aktion sei ein urheberrech tlich g e- schütztes Werk. Die Beklagte habe durch das Ausstell en der Fotografien eine B e- arbeitung oder andere Umgestaltung dieses Werkes ohne die nach § 23 Satz 1 UrhG erforderliche Einwilligung veröffentlicht und verwertet. Eva Beuys hat mit der Klägerin am 5. Juni 2009 einen Wahrnehmungsve r- trag geschlossen (nachfolgend Wahrnehmungsvertrag 2009), der an die Stelle des Wahrnehmungsvertrags 1986 getreten ist und mit dem sie ihr erneut bestimmte Nutzungsrechte aus dem Urheberrecht von Joseph Beuys zur Wahrne hmung ei n- geräumt hat. Das Ausstellungsrecht gehört nach dem Wah r nehmungsvertrag 2009 - anders als nach dem Wahrnehmungsvertrag 19 86 - nicht zu diesen Nutzung s- rechten. Die Rechtseinräumung gilt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 des Wahrnehmung s- vertrags 2009 - wie nach § 1 Satz 3 des Wahrnehmungsvertrag s 1986 - auch für den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und U m gestaltungen. 5 6 - 9 - Eva Beuys hat te die Klägerin bereits am 28. April 2009 und hat sie erneut am 13. August 2010 bevollmächtig t, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und urh e- berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der Ausstellung J o- seph Beuys - unveröffentlichte Fotos von Manfred Tischer wahrz u nehmen. Die Klägerin hat beantragt, d er Beklagte n unter Androhung von Ordnung s- mitteln zu unter sagen , die Fotografien von Manfred Tischer aus der Fotoserie Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet im Museum Schloss Moyland auszustellen. Das Landgericht (LG Düsseldorf, GRUR - RR 2011, 203 = ZUM 2011, 77) hat der K lage stattgegeben. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, GRUR 2012, 173 = ZUM 2012, 692 ) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurüc k- gewiesen, dass sich das im landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verbot auf die aus der Anlage zum Berufungsurte il ersichtliche - oben wiedergegebene - Re i- he von achtzehn Fotografien bezieht. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelass e- nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabwe i sungsantrag weiter. E ntscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat angenommen, d er von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nach § 97 Abs. 1 , § 23 Satz 1 UrhG b e- gründet, weil die Beklagte durch das Ausstellen der Foto serie das Urheberrecht an der Beuys - Aktion verletz t ha be . Dazu hat es ausg e führt: 7 8 9 10 - 10 - D er Klägerin sei n ach den Grundsätzen der gewillkürte n Prozessstan d- schaft berechtigt, den erhobenen Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Ihre Berechtigung ergebe sich aus ihrer Bevollmächtigung durch Eva Beuys und dem Wahr nehmungsvertrag 2009 . Bei der Beuys - Akti on handele es sich um ein nach § § 1, 2 Abs. 2 UrhG u r- heberrechtlich geschütztes Werk der Kunst . Von der Aktion lasse sich auf der Grundlage überlieferter Erinnerungen und der hier in Rede stehenden Fotogr a fien be i sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse so viel feststellen, dass dies es Urteil getroffen werden könne. Durch die Veröffentlichung der Bilderreihe sei das Urheberrecht des Schö p- fers der Aktion nach § 23 Satz 1 UrhG verl etzt worden . Die Bilderreihe erweise sich als eine teilweise körperliche Festlegung der szenischen Aufführung vom 11. Dezember 1964. Die Fotografien fixierten wesentliche Elemente der szen i- schen Aufführung , die zur persönlich geistigen Schöpfung beitr ü gen. Die Fotoserie sei keine unveränderte Vervielfältigung der Beuys - Aktion , sondern deren Umg e- staltung. Sie greife durch Verkür zung und Akzentuierung des Geschehens in die persönlich geistige Schöpfung tief ein. Diese Veränderungen gingen allerdings nicht so weit, dass mit der Bilders erie ein selbständiges Werk in freier Benutzung der Beuys - Aktion entstanden sei . Der Fotograf habe mit den Bildern eine dok u- mentarische Darstellung der Aktion bezweckt und d iesen Zweck auch erreicht. Es sei nichts weiter dazu vorgebracht worden, dass Beuys mit der Gesta t- tung der Anfertigung der Aufnahmen zugleich in deren Veröffentlichung eingewi l- ligt hätte. B . Die se Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getro ffenen Feststellungen kann nicht ang e- nommen werden, die Beklagte habe das Urheberrecht an der Beuys - Aktion wide r- 11 12 13 14 15 - 11 - rechtlich verletzt ( § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG ), weil sie durch das Ausstellen der F o- toserie eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urhebe rrechtlich g e- schützten Werkes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet habe ( § 23 Satz 1 UrhG). I . Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, d ie Klägerin beanspr u che mit ihrer Unterlassungsklage allein ein Verbot des Ausstellens der gesa m ten Serie von Fotografien und nicht ein Verbot des Ausstellens einzelner Fotografien aus dieser Se rie. Die Klage sei allein auf eine Verletzung des Urheberrechts an der Beuys - Aktion gestützt und nicht auf eine Verletzung des Urheberrechts an einze l- nen Gegenständen, die Joseph Beuys im Laufe dieser Aktion eingesetzt oder g e- schaffen habe. Diese Auslegung des Klagebegehrens lässt keinen Rechtsfehler erkennen. II . Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die Kläg e- rin befugt ist, den erhobenen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu m a- chen. 1. Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, also auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Ein Kläger ist prozessführungsbefugt, wenn er berechtigt ist, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen (BGH, U r- teil vom 25. November 2004 - I ZR 145/02, BGHZ 161, 161, 165 - Götterdämm e- rung). 2. Die Klägerin kann allerdings nicht aus eigene m Recht klagen. a) Die Klägerin macht einen auf Wiederholungsgefahr gestützten und die Abwehr künftiger Recht s verletzungen gerichteten Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des behaupteten Rechts geltend, eine Bearbeitung o der andere 16 17 18 19 20 - 12 - Umgestaltun g der Beuys - Aktion zu veröffentlichen oder zu verwe r ten. Dazu ist die Klägerin aus eigenem Recht nur befugt, wenn sie sowohl zum Zeitpunkt der b e- haupteten Verletzungshandlung über dieses Recht verfügt hat a ls auch zum Zei t- punkt der Entscheidung noch dessen Inhaberin war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, U r teil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Co s- ta del Sol, mwN). b) Die Klägerin könnte zwar zum Zeitpunkt der behaupteten Verletzung s- handlung - der Ausstellung der Fotoserie durch die Beklagte vom 9. bis zum 13. Mai 2009 im Museum Schloss Moyland - über das behauptete Recht verfügt h a- ben. Eva Beuys hatte der Klägerin nach § 1 Satz 1 Buchst. a des Wahrnehmung s- vertrag s 1986 das Ausstellungsrecht ( § 18 UrhG ) an den Werken von Jos eph Beuys zur Wahrnehmung eingeräumt. Diese Rechtseinräumung galt nach § 1 Satz 3 des Wahrnehmungsvertrags 1986 auch für den Fall der Verwertung von Werken in Bearbeitungen und Umgestaltu n gen. c) Die Klägerin war jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung n icht mehr I n- haberin dieses Recht s . § 1 des Wahrnehmungsvertrags 2009, der an die Stelle des Wahrnehmungsvertrags 1986 getreten ist , führt unter den der Klägerin zur Wahrnehmung eingeräumten Rechten weder das Ausstellungsrecht ( § 18 UrhG) noch das - hier gl eichfalls in Betracht kommende - Erstveröffentlichung s recht ( § 12 Satz 1 UrhG) auf . § 2 Abs. 2 Satz 1 des Wahrnehmungsvertrags 2009 räumt der Klägerin keine weiteren Rechte zur Wahrnehmung ein ; vielmehr erstreckt diese Reg e lung lediglich das Recht der Kläg erin zur Wahrnehmung der ihr durch § 1 des Wahrnehmungsvertrags 2009 eingeräumten Nutzungsr echte auf den Fall einer Werknutzung in Bearbeitungen und Umgestaltungen . Eva Beuys hat der Klägerin durch den Wahrnehmungsvertrag 2009 daher nicht das Recht zur Aus stellung oder Erstveröffentlichung der Werke von Joseph Beuys - sei es in unveränderter 21 22 - 13 - Form, sei es in Form von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen - eing e- räumt. 3 . Die Klägerin ist jedoch nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozes s- standschaft zur Prozessfü h rung be fugt . a ) Ei ne gewillkürte Prozessstandschaft setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandscha f ters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus , wobei dieses Interesse auch wirtschaftlicher Natur sein kann ( BGH, Urteil vom 23. September 1992 - I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 242 - Universitätsemblem; U r- teil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 18 = WR P 2009, 182 - Kinderwärmekissen ; Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Rn. 54 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III ). b) Eva Beuys hat die Klägerin wirksam zur gerichtlichen Verfolgung der e r- hoben en Ansprüche ermächtigt . Auf Eva Beuys ist als Alleinerbin von Joseph Beuys das gemäß § 28 Abs. 1 UrhG vererbliche Urheberrecht an dessen We r ken übergegangen. Sie hat die Klägerin mit Vollmachten vom 28. April 2009 und 13. August 2010 bevollmächtigt, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und ihre urh e- berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Ausstellung wahrzunehmen. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Urheber eine Verwertungsgesellschaft, d ie er zur Wahrnehmung u rheberrech t- liche r Nutzungsrechte ermächtigt hat, auch zur Wahrnehmung der damit im Z u- sammenhang stehenden U rheberpersönlichkeitsrecht e ermächtigen (vgl. BGH, U r teil vom 17. Februar 1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 - Geldmafiosi; Urte il vom 1. Oktober 1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 23 24 25 - 14 - 231 - Treppenhausgestaltung; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 18/08, GRUR 2010, 920 Rn. 26 = WRP 2010, 1268 - Klinge l töne für Mobiltelefone II). c) D ie Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Int eresse an dieser Rechtsverfolgung. Das Berufungsgericht hat ein solches Interesse der Klägerin ohne Rechtsfehler aus dem zwischen Eva Beuys und der Klägerin g e schlossenen Wahrnehmungsvertrag 2009 hergeleitet. Mit diesem Wahrnehmungsvertrag hat Eva Beuys de r Klägerin zwar nicht das Erstveröffentlichungsrecht oder das Au s- stellungsrecht, wohl aber näher bezeichnete Nutzungsrechte an den Werken von Joseph Beuys zur Wahrnehmung eingeräumt. Daraus ergibt sich, wie das Ber u- fungsgericht mit Recht angenommen hat, ei n schutzwürdiges Interesse der Kläg e- rin, nicht nur eine unbefugte (wirtschaftliche) Nutzung unveränderte r oder umg e- staltete r Werke, sondern auch eine unberechtigte Erstveröffentlichung oder Au s- stellung umgestalteter Werke durch Dritte zu verhinde r n. Eine s olche Erstverö f- fentlichung oder Ausstellung kann das Ansehen des Urhebers und die Wertschä t- zung seiner Werke und damit nicht nur sein Urheberpersönlichkeitsrecht , sondern auch seine Verwertungsinteressen beeinträchtigen. III . Die vom Berufungsgericht g etroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht seine Beurteilung, die Beklagte habe durch das Ausstellen der Fotoserie eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urheberrechtlich geschützten We r- kes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder ver wertet (§ 23 Satz 1 UrhG) und damit das Urheberrecht an der Beuys - Aktion widerrechtlich verletzt (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG). Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht beurteilt werden, ob die Beuys - Aktion urheberrechtlich geschützt ist (d azu 1) und ob es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder andere U m- gestaltung dieser A k tion handelt (dazu 2). 26 27 - 15 - 1. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob die Beuys - Aktion urheberrechtlich geschü tzt ist. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, von der Aktion lasse sich auf der Grundlage überlieferter Erinnerun gen und d er hier in Rede stehenden Fot o- gr a fien bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistor i schen Analyse so viel fests tellen, dass d as juristische Urteil getroffen werden könne , es ha be sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich g e- schütztes Werk gehandelt. In eine m menschlichen Schöpfungsakt habe ein geist i- ge r Gehalt auf dem Gebiet der Ku nst Ausdruck gefunden . Ausdrucksmittel seien szenische Handlungsabläufe gewesen , die sich in einem b e sonders arrangierten Raum unter Einsatz ersichtlich sorgfältig ausgewählter, zum Teil ganz ausgefall e- ner Gegenstände in einer durchaus nicht naheliegenden Anordnung ereignet hä t- ten ; ferner hätten so merkwürdige Hervorbringungen wie eine Fettecke an einem Holzverschlag in zwei durch eine Filzdecke getrennten Schichten und ein mit Ma r- garine verlängerter Spazierstock zu den Ausdrucksmitteln gezählt . Wegen des g eistigen Gehalts der Aktion könne auf die kunstwissenschaftliche Diskussion verwiesen werden. Die Vergänglichkeit der Aktion stehe einem urheberrechtlichen Schutz nicht entgegen, da es dafür keiner körperlichen Festlegung der Gestaltung bedürfe. Auch hänge der Schutz nicht von einer Zuordnung der Aktions k unst zu einer der Werkkateg o rien des § 2 Abs. 1 UrhG ab. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hängt der urheberrechtl i che Schutz der Beuys - Aktion von deren Zuordnung zu einer Werkkatego rie ab . D as Fehlen einer körperlichen Festlegung der Gestaltung kann einem urheberrechtl i- c hen Schutz entgegenstehen. 28 29 30 - 16 - aa) Die Beuys - Aktion wurde am 11. Dezember 1964 veranstaltet , also vor dem Inkrafttreten der hier maßgeblichen Bestimmungen des Urheberrechtsgese t- zes am 1. Januar 1966 ( § 143 Abs. 2 UrhG). Nach der Übergang s bestimmung des § 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes auf die vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwe n den, es sei denn, dass die Werke zu diesem Zei tpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind oder dass im U r- heberrechtsgesetz sonst etwas ander es bestimmt ist. Werke, die bei m Inkrafttr e- ten des Urheberrechtsgesetzes urheberrechtlich nicht geschützt waren, genießen danach auch dann keinen Schutz, wenn si e den Anforderungen des Urhebe r- rechtsgesetzes an ein urheberrechtlich geschütztes Werk entsprechen (vgl. zu § 53 Abs. 1 Satz 1 KUG BGH, Urteil vom 30. Juni 1976 - I ZR 126/74, GRUR 1976, 649 , 650 f. - Hans - Thoma - Stühle). bb) Hinsichtlich der Anforderung en an die Werkqualität bestehen zwar zw i- schen dem geltenden und dem früheren Recht keine grundsätzlichen Unterschi e- de, so dass insoweit die Versagung eines unter dem Urheberrechtsgesetz an sich erreichbaren Schutzes wegen F ehlen de s Schutzes nach früherem Recht au s- scheidet (Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 129 Rn. 5 und 13). Der Schutz von zu den Bühnenwerken zählende n choreogra ph i- sche n und pantomimische n Werke hängt allerdings nach früherem Recht (§ 1 Abs. 2 LUG) - anders als nach geltendem Recht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG) - auch von einer formellen Voraussetzung ab : S olche Werke sind nur dann - und zwar wie Schrif t werke - urheberrechtlich geschützt, wenn der Bühnenvorgang schriftlich oder auf andere Weise festgelegt ist ( vgl. Al lfeld, Das Urheberrecht an Werken der Liter atur und der Tonkunst, 2. Aufl. 1928, § 1 LUG Rn. 2). 31 32 - 17 - Aus der vom Berufungsgericht herangezogene n Senatse ntscheidung p- ergibt sich nich t s anderes. Sie betraf ein nach dem Inkrafttreten des Urh e- berrech tsgesetzes geschaffenes Werk, nämlich ein am 25. Januar 1978 von Wolf e- ronymus Bosch durchgeführtes Happening. Der Senat konnte deshalb die Frage, ob dieses Happening als eine Art le bendes Bild eindeutig den Werken der bilde n- den Künste im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG zuzurechnen ist oder ob es mit Rücksicht auf die Erfindung und Choreographie von Handlungsabläufen zumi n- dest auch als eine Art Bühnenwerk anzusehen ist , mit der Begrün dung offenla s- sen, d ie Urheberrechtsschutzfähigkeit hänge nicht von seiner klaren Einordnung in die in § 2 Abs. 1 UrhG nur beispielhaft aufgezählten Arten künstlerischer Werke ab ; es reiche daher aus, dass das Happening eine persönliche geistige Schöpfung a uf dem Gebiet der Kunst im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG sei (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1985 - I ZR 179/82, GRUR 1985, 529 - Happ e ning) . c) Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - ke i- ne Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob es sich bei der Beuys - Aktion um ein pantomimisches oder choreographisches Werk ge handelt hat (vgl. h- Jacobs, GRUR 1985 , 530, 531) und ob die Aktion vor dem Zei t- punkt des Inkrafttretens des Urheberrechtsgesetzes schriftlich oder in anderer Weise im Sinne von § 1 Abs. 2 LUG festgelegt war, kann nicht beurteilt werden, ob sie die formellen Anforderungen an einen Urheberrechtschutz e r füllt. 2. Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann ferner nicht b e- urteilt werden, o b es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder andere U m- gestaltung der Beuys - A k tion handelt. 33 34 35 - 18 - a) Jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1962 - I ZR 48/61, GRUR 1963, 441, 443 - Mit Dir allein; Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 16 UrhG Rn. 8; Schulze in Dreier/Schulze , UrhG, 4. Aufl., § 16 Rn. 10; vgl. auch Heerma in Wandtke/ Bullinger , Urheberrecht, 3. Aufl., § 16 UrhG Rn. 6; aA Dus t- mann in Fromm/Nordemann , Urheberrecht, 10. Aufl., § 16 UrhG Rn. 11; A. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO §§ 23/24 UrhG Rn. 8; Dreyer in Dre y- er/Kotthoff/Meckel , Urheberrecht, 3. Aufl., § 16 UrhG Rn. 9; Kroitzsch in Mö h- ring/Nicolini , UrhG, 2. Aufl., § 16 Rn. 10). Zu den Vervielfältigungen zählen nicht nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; v om Vervielfält i gungsrecht des Urhebers werden vielmehr auch solche - sogar in einem weiteren Abs tand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorg e nommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1987 - I ZR 198/85, GRUR 1988, 533, 535 - Vorentwurf II; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 17 - Vorschaubilder I ). Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werkes zu einer Bearbeitung oder anderen Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG. In einer nur unw e- sentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfä l- tigung im Si n ne des § 16 UrhG zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1989 - I ZR 14/88, GRUR, 1990, 669, 673 - Bibelreproduktion). Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Ver änderung de r benutzten Vorlage indessen so weitreichend , dass die Nachbildung über eine eigene schö p- ferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des 36 37 - 19 - Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt ke ine Bearbe i- tung ode r andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG und erst recht k eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, sondern ein selbständiges Werk vor , das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist und das nach § 24 Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten We r- kes veröffentlicht und verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 33 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher, mwN; Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09, GRUR 2011, 803 Rn. 47 = WRP 2011, 1070 - Lernspiele). b) Zur Prüfung, ob eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung vorliegt, ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpfer i- sche Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Ve r- gleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und geg e- benenfalls in welchem Umfang i n der neuen Gestaltung eigenschöpferische Z ü ge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesam t- schau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 - Hund efi gur ). Stimmt danach der jewe i- lige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werkes. Es ist dann weiter zu prüfen, ob die neue G e- staltung gleichwohl so wesentliche Veränderungen aufweist, dass s ie nicht als re i- ne Vervielfältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung des b e- nutzten Werkes anz u sehen ist. 38 - 20 - c ) Die Revision macht zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wesentliche Merkmale , die d er Be uys - Aktion schöpf e- rische Eigen tümlichkeit verleihen , nicht oder nicht hinreichend erfassen . Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prü fung, ob es sich bei den Fotografien um eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung der - unterstellt - urheberrecht lich g e- schützten Beuys - Aktion ha n delt. aa) Die Annahme des Berufungsgericht s , bei der Beuys - Aktion habe es sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich g e- schütztes Werk gehandelt, stützt sich auf die Feststellungen, die das Berufung s- gericht anhand der von dem Kunsthistoriker Schneede überlieferten Eri n nerungen und der hier in Rede stehenden Fotografien ge troffen hat . Die gegen diese Fes t- stellungen gerichteten Angriffe der Revis i on greifen nicht durch. (1) Das Berufung sgericht hat angenommen, die Schilderung der Beuys - Aktion durch den Kunsthistoriker Schneede werde durch die hier in Rede stehe n- den Fotografien eindrucksvoll veranschaulicht. Sie verdeutlichten das U m feld der Aktion und zeigten Beuys (mit Hut) und Tadeusz (ohne Kopfbedeckung) als ha n- delnde Personen. Sie erlaubten es, drei Handlungen von Beuys zu unterscheiden: Zum einen sei (erste Handlung) Margarine aus dem Karton genommen, ausg e- packt und gestapelt worden. Beuys habe sie dann - auf dem Boden liegend, kri e- c hend oder kniend - zur inneren Ecke des Holzverschlags gebracht, dort bis zu e i- ner gewissen Höhe gestapelt, in die Ecke gedrückt und mit einem Pinsel ve r- schmiert (Bild 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16). Dabei habe es eine n Moment der Z u- wendung zu Tadeusz gegebe n (Bild 9). In einem zweiten Schritt müsse darüber die Filzdecke gelegt worden sein, auf die nochmals Margarine gedrückt worden sei (Bild 6). Danach sei (zweite Handlung) auf dem Boden - zwischen dem Ve r- schlag und dem Plakat - der Spazierstock mit einem Me sser oder Schaber an be i- den Enden mit Margarine verlängert worden (Bild 7, 6). Ferner habe Beuys (dritte 39 40 41 - 21 - Han d lung) am oberen Rand des Plakats von links nach rechts Schokoladentafeln aufgereiht (Bild 4, 5, 2, 13, 14, 15, 17). Da sich die Schokolade dort sch on befu n- den habe, als die Margarine in der Ecke verarbeitet und der Spazierstock bearbe i- tet worden sei, müsse diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben (zum einen Bild 3 - unklar allerdings Bild 11, 12; zum anderen Bild 7, 6). Für eine solche Abf olge spreche auch, dass sich Tadeusz auf den Bildern mit der Schok o- ladenreihung noch in seiner Anfangsposition befunden habe (Bild 13) und die Fil z- decke noch bei den Requisiten gelegen habe (Bild 4, 13, 17). Nach alledem gäben die Fot o grafien die Beuys - Akt ion dem Ablauf nach wie folgt wieder: 4, 5, 13, 2, 14, 15, 17, 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16, 7, 6. (2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die von dem Kunsthistoriker n- gen an b e- ö ren - geltend gemacht , dass diese Informationen deshalb unzutreffend sind. Das Berufungsg ericht konnte sie seinen Feststellungen daher ohn e Rechtsfehler zugrunde legen. Gegen die Richtigkeit der vom Berufungsg e- richt festgestellten zeitlichen Reihenfolge der Fotografien spricht nicht, dass zw i- schen den Parteien unstreitig gewesen sein mag, eine chronologische Reihenfo l- ge der Fotografien sei weder bekannt noch möglich. Den Formu lierungen des B e- rufungsgerichts: In einem zweiten Schritt muss darüber die Filzdecke gelegt wo r- auch nicht zu entnehmen, dass die vom Berufungsgericht ang e nommene Reihenfolge letztlich spekulativ ist. 42 - 22 - bb ) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfassen jedoch wesentliche Merkmale, die für di e schöpferische Eigenart der Beuys - Aktion b e- st immen d sind, nicht oder nicht hinreichend. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Beuys - Aktion um ein Werk der Aktionskunst handelt, deren Ziel die Ersetzung eines Kunstobjekts durc h eine k ünstlerische Aktion ist . Für die schöpferische Eigenart der Beuys - Aktion sind daher vor allem die oder der mit Margarine verlängerte Spa zierstock von Bedeutung. Die vom Berufungsgericht zur Rekonstruktion der szenischen Handlungs a b- läufe ausgewerteten Fotografien können angesichts ihrer geringen Zahl zwang s- läufig nur einen kleinen Teil des gesamten Ges chehens erfassen . Die 18 Fotogr a- fie n geben nur 18 Momente der 20 bis 30 Minuten dauernden Auffüh rung wieder. Die zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Aufnahmen sind ebenso wenig bekannt wie das Geschehen zwischen den Aufnahmen. Auf einigen Fotografien (insbesondere auf den Bildern 2, 15, 16 und 17) ist von der Beuys - Aktion nicht viel zu erkennen, weil die Aktionen von Bazon Brock und Wolf Vostell im Vordergrund stehen. Der für d ie Beuys - Aktion al s Werk der Aktionskunst wesentliche Auffü h- rungscharakter kann mit diesen wenigen Momentauf nahmen nicht hinreichend e r- fasst werden. Dazu genügt es nicht, dass die Aufnahmen es erlauben , drei Han d- lungen ( die Verteilung von Schokoladentafeln oberhalb des Plakats, die Bildung der Fettecke aus Margarine in zwei Sch i chten , die Verlängerung eines Spaz ie r- stocks mit Margarine) zu untersche i den. Hinzu kommt, dass die Fotografien einige Elemente nicht wiedergeben, die die schöpferische Eigenart der Beuys - Aktion bestimmen. Auf keiner der Fotogr a- fien ist das ( unstreitig ) zu Beginn der Aktion noch unbesch riftete Plakat oder de s- 43 44 45 46 - 23 - sen ( unstreitige ) Beschriftung im Laufe der Aktion durch Norbert Tadeusz mit den vollständig zu sehen . Der Vorgang des Schmelzens der Schokolade, mit der - nach den von Schn eede wiedergegebene n Erinnerungen - die Braunkreuz - Farbe angereichert und der Spazierstock verlängert wurde n, ist aus den Fotografien gleichfalls nicht ersichtlich. Auf den Fotografien ist auch kein Glockenspiel oder sonstiges Instr u- ment zu erkennen , das z ur Erzeu gung des von dem Kunsthistoriker Schneede e r- Zu d em für die g e- samte A k tion wesentlichen akustischen Element fehlen jegliche Feststellungen. cc) Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prü fung, welche n Gesam t- eindruck die Beuys - Aktion aufgrund der ihre schöpferische Eigentümlichkeit b e- stimmenden Einzelmerkmale vermittelt. Es kann daher bereits nicht festgestellt werden, ob der Gesamteindruck der Fotoserie mit dem Gesamteindruck der Beuys - Aktion übereinstimmt und es sich bei der Fotoserie daher um eine Vervie l- fältigung der Beuys - Aktion handelt. Es kommt da nn nicht mehr darauf an, ob die Fotoserie so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Vervie l- fältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung der Beuys - Aktion anzusehen ist. C . Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten au f- zu heben. Eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht, weil die Sache zur End - entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist auf die B e- rufung der Beklagten abzuändern ; die Klage ist abzuweisen. Es bleibt zwar offen, ob es sich bei der Beuys - Aktion um ein pantomim i- sches oder choreographisches Werk gehandelt hat und ob die Aktion vo r dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Urheberrechtsgesetzes schriftlich oder in anderer Weise im Sinne von § 1 Abs. 2 LUG festgelegt war ; für die rechtliche Prüfung in 47 48 49 - 24 - der Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die Beuys - A ktion entweder kein pantomimisches oder choreographisches Werk g e- wesen ist oder jedenfalls die formellen Anforderungen an den Urheberrechtschutz eines so l chen Werkes erfüllt waren . Es sind aber keine weiteren Feststellungen zu den die schöpferische Eig enart der Beuys - Aktion bestimmenden Merkmalen zu erwarten . Damit fehlt e i- ne tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei der Fotoserie um eine B e- arbeitung oder sonstige Umgestaltung der Beuys - Aktion handelt. Das geht zu La s- ten der Klägerin, die als Anspruchstellerin im urheberrechtlichen Verletzungspr o- zess die Darlegungslast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2008 - I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Rn. 19 = WRP 2008, 1440 - St. Gottfried, mwN). 50 - 25 - Die Kos tenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2010 - 12 O 255/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2011 - I - 20 U 171/10 - 51

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