BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 282/11 vom 13 . Dezember 2012 in de m Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 23 Als hinreichender Inlandsbezug für die Anwendung des § 23 ZPO ist der Wo h n- sitz des Klägers in Deutschland anzusehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 24. November 1988 - III ZR 150/87, NJW 1989, 1431). BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - III ZR 282/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Dezember 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerich ts Frankfurt am Main vom 28. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdever fahren wird auf 30.000 Gründe: I. Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer internationalen Ratingage n- tur, Schadensersatz wegen des Erwerbs von Zertifikaten, deren Emittent in die niederländische L . B.V. war. Hierbei handelt es sich um eine Tochter - beziehungsweise Enkelgesellschaft der L . 1 - 3 - Inc., New York, über deren Vermögen am 15. September 2008 das Insolven z- verfah ren eröffnet wurde. Der Emissionsprospekt enthielt d ie Angabe, dass s o- wohl der Emittentin als auch der L . Inc. durch die beklagte R a- tingagentur eine Kreditwürdigkeit von A+ bescheinigt worden. Die Beurteilung der Kreditwürdigkeit erfolgte aufgrund eines zwischen der Beklagten und de r Emittentin abgeschlossenen Vertrags, der dem Recht des Staates New York unterlag. Der Kläger hat vor dem Landgericht Frankfurt am Main Klage auf Za h- lung von Schadensersatz erhoben und die Zuständigkeit aus § 23 ZPO herg e- leitet. Das Landgericht hat di e Klage unter einer Adresse in Frankfurt am Main zugestellt , die im Internetauftritt der Beklagten als " Office " bezeichnet wird . Die entsprechenden Geschäftsräume werden von eine r Schwestergesellschaft der Beklag ten genutzt . Das Landgericht hat die ab gesonderte Verhandlung über die Zulässig keit der Klage angeordnet und die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es sich für örtlich unzuständig gehal ten hat. I nsbesondere ergebe sich auch aus § 23 ZPO k eine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts . Auf d ie Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage für zulässig erklärt. Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte Beschwerde eingelegt. 2 3 4 5 - 4 - II. Die Nich tzulassungsbeschwerde der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, im Gegensatz zur Auffas sung des Landgerichts sei die Klage zulässig. Ob - wie erstinstanzlich zunächst von der Beklagten in Zweifel gezogen - die Klage wirksam gemäß § 178 ZPO zugestellt worden sei, könne dahingestellt bleiben. Die Beklagte habe sich auf die Klage insoweit rügel os eingelassen (§ 295 Z PO). Zudem habe die Beklagte diesen Mangel gekannt, sei in der mündlichen Verhandlung erschienen und habe au s- weislich des Verhandlungsprotokolls diesen Aspekt dennoch nicht ausdrücklich gerügt. Dieser Punkt sei im Laufe des Verfahren s nicht näher thematisiert und insbesondere von der Beklagten nicht mehr zum Gegenstand des Berufung s- verfahrens gemacht worden. Entsprechend könne auch nicht von einer konkl u- dent erklärten Rüge in der mündlichen Verhandlung ausgegangen werden. Damit trete die Rechtsfolge des § 295 ZPO ein. Die etwaige Verletzung der mangelnden Klagezustellung könne nicht mehr gerügt werden. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main ergebe sich aus § 23 ZPO. Die Beklagte habe im Inland befindliches Ve rmögen. Dieses sei auch im Blick ein auf etwaig zu vollstreckende s Urteil nicht unangemessen gering. Weiter sei auch der erforderliche Inlandsbezug gegeben, weil der Kläger seinen Aufenthalt und Wohnsitz in Deutschland innehabe und darüber hinaus noch deut scher Staatsbürger sei. 6 7 8 - 5 - III. Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil die Beklagte in ihrem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Das Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Ber u- fungsgericht habe das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletz t , in dem es von einer wirksamen Zustellung der Klageschrift als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage ausgegangen sei. Mit seiner Begründung, die Beklagte habe sich in erster Inst anz zur S a- che eingelas sen , ohne die Rüge der fehlenden Klagezustellung zu erheben (§ 295 ZPO), setzt sich das Berufungsgericht über zentrales Vor bringen des Beklagten hinweg . Gleiches gilt für die Annahme, die Frage der wirksamen Kl a- gezustellung sei nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens g e- macht wor den. a) Die Beklag te hat bereits vor der eigentlichen Klageerwiderung mit Schri ftsatz vom 9. August 2010 beanstandet , dass der " Scheinbeklagten " die Klage nicht wirksam zugestellt worden sei . Mit weiterem Schriftsatz vom 25. August 2010 hat sie mitget eilt, dass sie an ihrer Auffassung zur Unwirksa m- keit der Zustellung festhalte, sich jedoch im Hinblick auf die vom Gericht geä u- ßerte gegenteilige Meinung zur fehlenden Zuständigkeit des Gerichts sowie vorsorglich zur Sache äußern werde. Die Schriftsätze de r Beklagten bieten mi t- hin kein en Anhalt dafür, dass die Beklagte ihre Rüge fallengelassen h at . 9 10 11 12 - 6 - Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass die Beklagte auswei s- lich des Verhandlungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung die Rüge nicht ausdrück lich erhoben habe, übersieht es bereits, dass das Landgericht im Ta t- bestand seines Urteils festgestellt hat , dass nach Auffassung der Beklagte n die die Klage nicht o rd nungsge mäß z u gestellt worden sei . Des Weiteren lässt das Berufungsgericht außer Acht, das s n ach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs im Zweifel mit der Antragstellung in der mündlichen Ve r- hand lung eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH, Urteil vom 12. März 20 04 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 281 mwN). V orliegen d ergibt sich aus dem Pro tokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, das s Schrifts ätze überg e- ben , Schriftsatznachlä ss e beantragt und gewährt worden sind sowie die Recht s lage erör tert wo rde n ist . Sodann hat der Beklagtenvertreter die Abwe i- sung der Klage als unzulässig beantragt. Des Weiteren ist zu b erücksichtigen, dass in diesem Termin abgesonder t allein über die Zulässigkeit der Klage ve r- handelt worden ist. D er Ablauf der mündlichen Verhandlung lässt danach ke i- nen Zweifel daran aufkommen , dass sämtliche Zulässigkeitsrügen zum Gege n- stand der mündlichen Verhandlung gemacht geworden sind. Davon ist auch das Landgericht ausgegangen. Von einer rügelose n Einlassung nach § 295 ZPO kann da her keine Rede sein . b) Die Rüge der Zulässigkeit der Klage ist auch in der Berufungsinstanz nicht fallengelass en worden. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren ihr Vo r- bringen wiederholt , dass sie in Deutschland weder ihren Sitz noch eine Niede r- lassung habe und es in Frankfurt am Main auch keinen " Scheinsitz " bezi e- hungsweise keine " Scheinniederlassung " gebe. Dieser Sachvortrag ist nicht nur für die Frage der - vom Landgericht verneinten - örtlichen Zuständigkeit des 13 14 - 7 - Landgerichts Frankfurt am Main, sondern auch für d ie Frage der Wirksamkeit der Klagezustellung relevant. Die Beklagte hat zugleich die Abweisung der Kl a- ge als unzulässig weiterverfolgt und insoweit die Zurückweisung der Berufung beantragt. Die in erster Instanz vorgetragenen Rügen zur Zulässigkeit der Kla ge waren damit auch Gegenstand des Berufungsverfahrens. Mit dem zulässigen Rechtsmittel der Berufung gelangt grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Sachvortrag erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vo rbringen, das vom Gericht erster Instanz für une r- heblich gehalten worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09, NJW - RR 2010, 1286 R n. 10). 2. Da das Berufungsgericht zur Frage der wirksamen Klagezust ellung nicht die erforderlichen Fe ststellungen getroffen hat , ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver weisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die örtliche Zustän digkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus § 23 ZPO , nicht durchgrei fen. Insoweit beanstande t die Nichtzulassungsbeschwerde allein, dass der inländische Wohnsitz des Klägers nicht ausreichend sei, den für § 23 ZPO notwendigen Inlan dsbezug zu bejahen . Zwar trifft es zu , dass n ach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs eine Anwendung des § 23 ZPO nur in Betracht kommt , wenn der Rechtsstreit einen über die Vermögensbelegenheit hinausgehenden Inlandsbe zug aufweist (Urteil vom 2. Juli 1991 - IX ZR 206/90, BGHZ 115, 90, 94 ff). Bei der Frage, welche Anforderungen insoweit zu stellen sind, ist aber die Entstehungsgeschich te der Norm in den Blick zu nehmen. D a- nach sollte mit der Rege lung in § 24 CPO von 1877 (seit der Novelle von 1898 : § 23), - von der Überlegung getragen , Ausländern mit im Inland gelegenem 15 16 - 8 - Vermögen könnten andernfalls nicht ver klagt werden - ein Auffanggerichtsstand für klagende Inlän der, und zwar ohne Rück sicht auf ihre Staatsangehörig keit, ge schaffen werden (BGH aaO ) . D emgemäß hat das Reichsgericht den Geda n- ken des Inländerschutzes bei der Anwendung des § 23 ZPO hervorgehoben (vgl. RGZ 6, 400, 403, 405). Ausgehend von diesen Überlegungen hat der S e- nat bereits den Wohnsitz des Klägers im Inland als ausreichend für die Anw e n- dung des § 23 ZPO und damit als hinreichenden Inlandsbezug anerkannt (S e- natsurteil vom 24. November 1988 - III ZR 150/87, NJW 1989, 1431). Von di e- ser Senatsrechtsprechung abzuweichen, gibt der vorliegende Sachverhalt ke i- nen Anhalt, zumal der Kläger nicht nur seinen Wohnsitz im Inland hat, sondern auch deutscher Staatsangehöriger ist. Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.04.2011 - 2 - 13 O 111/10 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.11.2011 - 21 U 23/11 -
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