BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 283/06 Verk374ndet am: 7. Januar 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 37 Abs. 1 Satz 3, 4; GG Art. 103 Abs. 1; InsO 247247 228, 258; ZPO 247247 265 Abs. 2, 286 A a) Ein Insolvenzverwalter kann eine gem344337 dem Insolvenzplan treuh344nderisch an ihn abgetretene Masseforderung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr als Partei kraft Amtes, sondern nur aus eigenem Recht als Zessionar weiterverfolgen (im Anschluss an Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.). b) Eine Bankbest344tigung i.S. von 247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG muss zu dem - der Bank bekannten - Zweck der Vorlage zum Handelsregister bestimmt sein und grunds344tzlich erkennen lassen, dass die (eingeforderten) Bareinlagen eines oder mehrerer bestimmter Inferenten zu endg374ltig freier Verf374gung des Vorstandes der Aktiengesellschaft auf das Bankkonto einbezahlt (worden) sind. Auf die Gegenwarts- oder Vergangenheitsform der Best344tigung kommt es nicht an. c) Eine den vorgenannten Erfordernissen entsprechende Bankbest344tigung ist gem344337 247 37 Abs. 1 Satz 4 AktG haftungsbegr374ndend unrichtig, wenn bzw. soweit der best344tigte Einlagebetrag nach den der Bank bekannten Umst344nden nicht oder nicht wirksam zu endg374ltig freier Verf374gung des Vorstandes geleistet worden und die Einlageschuld des oder der betreffenden Inferenten daher nicht erf374llt ist. Das Gleiche gilt, wenn die Bank "Geldeing344nge" aus nicht genannten Quellen als zu freier Verf374gung des Vorstandes stehend in dem Bewusstsein best344tigt, dass damit dem Re-gistergericht der Nachweis einer ordnungsgem344337en Kapitalaufbringung vorgespiegelt werden soll. d) Auf ein Bankkonto der Gesellschaft geleistete Zahlungen sind nicht schon dann der freien Verf374-gung des Vorstandes entzogen, wenn nicht er allein f374r das Konto zeichnungsberechtigt ist. e) Ein erstinstanzlicher Beweisantritt der in erster Instanz obsiegenden Partei ist von dem Beru-fungsgericht auch ohne Wiederholung des Beweisangebots zu beachten. BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 7. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. November 2006 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der T. AG (nachfolgend: Schuld-nerin). Sie war eine von mehreren Tochtergesellschaften der W. AG (nachfolgend: W. AG) und wurde von dieser im November 1995 gegr374ndet. Die Beklagte (bzw. deren Rechtsvorg344ngerin) war die Hausbank der Schuldnerin. Am 28. Mai 1996 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin eine Erh366-hung ihres Grundkapitals von 100.000,00 DM auf 12.550.000,00 DM durch Aus-gabe von 249.000 Inhaber-Stammaktien zum Nennbetrag zu je 50,00 DM. Am selben Tag wurde der Erh366hungsbeschluss zum Handelsregister angemeldet. Durch weiteren Hauptversammlungsbeschluss vom 28. Februar 1997 wurde 1 - 3 - der Kapitalerh366hungsbeschluss wiederholt. Am 15. Oktober 1997 zeichnete die W. AG s344mtliche neuen Aktien zu einem Ausgabebetrag von insgesamt 15.562.500,00 DM (62,50 DM je Aktie). Es war vorgesehen, die Aktien sp344ter auf zahlreiche Anleger, die zun344chst Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben hatten oder erwerben sollten, aufzuteilen. Unter dem 15. Dezember 1997 mel-deten der Alleinvorstand M. und der Aufsichtsratsvorsitzende D. der Schuldnerin die Durchf374hrung der Kapitalerh366hung zum Handelsregister an; sie erkl344rten dabei, dass der "Geldbetrag von 15.562.500,00 DM bei der Ge-sellschaft einbezahlt" wurde und "endg374ltig zur freien Verf374gung des Vorstands steht." Beigef374gt war ein Schreiben der Beklagten an die Schuldnerin vom 15. Dezember 1997, das von dem Vorstandsmitglied K. der Beklagten so-wie ihrer Angestellten B. unterzeichnet war und folgenden Inhalt hatte: "Konto der Firma T. AG Nr. - 820962 Sehr geehrter Herr M. , wunschgem344337 best344tigen wir Ihnen, dass auf dem vorgenannten Kon-to ... seit Kontoer366ffnung bis 15.12.1997 Geldeing344nge 374ber DM 15.562.500 zu verzeichnen waren und diese Mittel dem Vorstand endg374ltig zur freien Verf374gung standen." Seit 26. Februar 1997 hatte die Beklagte der Schuldnerin auf deren Wunsch bereits mehrere Best344tigungen 374ber die bisherigen Kontozufl374sse 374bersandt, zuletzt am 20. November 1997 374ber ca. 31,5 Mio. DM, jeweils mit dem Hinweis, dass "eine Pr374fung der dem Mittelzufluss zugrunde liegenden Beteiligungsvertr344ge bzw. der Buchungsunterlagen sowie der Weiterverwen-dung der eingegangenen Mittel von uns nicht vorgenommen" wurde. Tats344ch-lich hatte das Konto am 15. Dezember 1997 nur noch ein Haben von ca. 50.000,00 DM, weil in der Zeit davor Betr344ge in zweistelliger Millionenh366he ins-besondere an andere Gesellschaften des W. Konzerns 374berwiesen worden wa-ren. 2 - 4 - Mit einem weiteren Schreiben vom 23. Januar 1998 best344tigte die Be-klagte der Schuldnerin unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 15. Dezem-ber 1997, dass auf dem vorgenannten Konto "Geldeingang bis 15.12.1997 374ber DM 15.562.500 zu verzeichnen war und dieser Betrag dem Vorstand endg374ltig zur freien Verf374gung stand". Dieses Schreiben wurde ebenfalls dem Register-gericht vorgelegt, das die Durchf374hrung der Kapitalerh366hung am 25. M344rz 1998 im Handelsregister eintrug. 3 Nach dem Vortrag der Beklagten waren auf dem genannten Konto seit dessen Er366ffnung Einzahlungen in einer den oben genannten Betrag weit 374ber-steigenden H366he eingegangen. Zeichnungsberechtigt f374r das Konto waren ge-m344337 Vereinbarung mit der Beklagten - jeweils zu zweit handelnd - der Allein-vorstand M. der Schuldnerin, ihr Aufsichtsratsvorsitzender D. so-wie die Vorstandsmitglieder B. und S. der W. AG. 4 Am 30. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 13. Dezember 2002 beantragte er den Erlass eines Mahnbescheids gegen die Beklagte 374ber den Betrag von 7.956.979,90 200 (= 15.562.500,00 DM) als Scha-densersatz wegen Ausstellung falscher Bankbest344tigungen gem344337 247247 188 Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 4 AktG. Am 6. Januar 2003 374bersandte das Mahngericht dem Kl344ger eine Abschrift des Widerspruchs der Beklagten vom 17. Dezember 2002. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2003, der am 4. Juli 2003 bei Gericht ein-ging, begr374ndete der Kl344ger den geltend gemachten Anspruch und wies darauf hin, dass das Insolvenzverfahren inzwischen (am 25. Februar 2003) aufgeho-ben worden, er aber gem344337 einem - von dem Insolvenzgericht rechtskr344ftig best344tigten - Insolvenzplan "befugt und veranlasst" sei, die Anspr374che der Schuldnerin gegen374ber der Beklagten weiterzuverfolgen. Gem344337 dem Insol-venzplan (247247 207 ff. InsO) hat die Schuldnerin den streitigen Anspruch an den 5 - 5 - Kl344ger "als Treuh344nder" mit der Ma337gabe abgetreten, hierauf eingehende Zah-lungen der Beklagten nach den Regelungen des Insolvenzplans zu verteilen. W344hrend des Rechtsstreits in erster Instanz wurde am 1. Februar 2004 das In-solvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin erneut er366ffnet und der Kl344ger wiederum zum Insolvenzverwalter bestellt. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Da-gegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung und zur Zur374ckverweisung. 7 I. Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt allerdings die Revisionsr374ge, das Beru-fungsgericht (ZIP 2007, 371) verkenne, dass die von dem Kl344ger "als Insol-venzverwalter" erhobene (und fortgef374hrte) Klage schon wegen "fehlender Ak-tivlegitimation" bzw. deshalb abzuweisen sei, weil die streitige Forderung aus 247 37 Abs. 1 Satz 4 AktG - ihr Bestehen unterstellt - nach ihrer treuh344nderischen Abtretung an den Kl344ger im Au337enverh344ltnis nicht mehr der Insolvenzschuldne-rin, sondern dem Kl344ger in Person zustehe. 8 1. Richtig ist zwar, dass der Kl344ger mit der durch rechtskr344ftige Best344ti-gung des Insolvenzplans gem344337 247 254 Abs. 1 InsO wirksam gewordenen (vgl. Begr.RegE, InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 202; Hess, InsO 247 228 Rdn. 3) Abtre-tung der streitigen Forderung an ihn als Treuh344nder sowie mit Aufhebung des 9 - 6 - Insolvenzverfahrens (247 258 InsO) am 25. Februar 2003 sein Prozessf374hrungs-recht als Insolvenzverwalter verloren hat, dieses vielmehr auf ihn pers366nlich - als Treuhandzessionar - 374bergegangen ist (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.). 247 265 Abs. 2 ZPO findet - unabh344ngig von der Frage seiner Anwendbarkeit bei einer Rechtsnachfolge im Mahnverfahren vor Abgabe gem344337 247 696 Abs. 3 ZPO (vgl. dagegen BGH, Urt. v. 4. Februar 1975 - VII ZR 85/73, NJW 1975, 929; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. 247 265 Rdn. 11; a.A. Bork/Jacoby, JZ 2000, 135) - im hier gegebenen Fall der Aufhe-bung des Insolvenzverfahrens keine Anwendung (vgl. Senat aaO). Ebenso we-nig greift hier 247 259 Abs. 3 InsO ein, der einen Fortbestand der Prozessf374h-rungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschlie337lich f374r anh344ngige Insolvenz-anfechtungsprozesse bestimmt (vgl. Uhlenbruck/L374er, InsO 12. Aufl. 247 260 Rdn. 20). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Abtretung auch nicht deshalb unwirksam, weil 247 259 Abs. 1 InsO eine nur partielle Wiedererlan-gung der Verf374gungsbefugnis des Schuldners nach Aufhebung des Insolvenz-verfahrens nicht vorsieht. Vielmehr kann gem344337 247 228 InsO im gestaltenden Teil des Insolvenzplans eine Forderungs374bertragung vorgenommen und da-durch verhindert werden, dass der Schuldner insoweit seine Verf374gungsbefug-nis gem344337 247 259 Abs. 1 Satz 2 InsO wiedererlangt (vgl. H344semeyer, Insolvenz-recht 2. Aufl. Rdn. 28.81; M374nchKommInsO/Huber 247 254 Rdn. 21). Ist sonach der Kl344ger Inhaber der fraglichen Forderung geworden, woran der fiduziarische Charakter der Abtretung und die im Insolvenzplan vorgesehe-ne Nachtragsverteilung nichts 344ndern (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO zu I 2 b), hat er ein Prozessf374hrungsrecht als Partei kraft Amtes hinsichtlich dieser Forderung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht dadurch wiedererlangt, dass er am 1. Februar 2004 erneut zum Insolvenzverwalter be-stellt wurde. Durch die erneute Er366ffnung des Insolvenzverfahrens wurde die Abtretung an den Kl344ger nicht gem344337 247 255 Abs. 2 InsO hinf344llig; die Vorschrift 10 - 7 - gilt nicht bei Verf374gungen 374ber Massegegenst344nde (vgl. HeidelbergerKommIn-sO/Flessner 4. Aufl. 247 255 Rdn. 3). Auch eine Einziehungsbefugnis des Kl344gers als Insolvenzverwalter gem344337 247 166 Abs. 2 InsO scheidet hier aus, weil es sich nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine im Insolvenzplan bestimmte Inkassozession handelt. Ebenso wenig f374hrt die Beendigung des Treuhandauf-trags gem344337 247247 115, 116 InsO zu einem automatischen R374ckfall des Treuguts - hier der streitigen Forderung aus 247 37 Abs. 1 S. 4 AktG - an die Schuldnerin (vgl. Uhlenbruck/Berscheid, InsO 247247 115, 116 Rdn. 11). 2. All das f374hrt aber nicht zur Abweisung der Klage wegen fehlender Ak-tivlegitimation der Schuldnerin bzw. des Kl344gers als Insolvenzverwalter. Grund-s344tzlich ist zwar zwischen der Klage eines Insolvenzverwalters als Partei kraft Amtes, die ein fremdes Recht - des Insolvenzschuldners - im eigenen Namen geltend macht (vgl. BGHZ 88, 331, 334), und einer Klage derselben Person aus eigenem Recht (auch als Zessionar) zu unterscheiden (vgl. BGHZ 78, 1, 6). Die Parteibezeichnung ist jedoch auslegungsf344hig (vgl. BGHZ 4, 328) und kann bei ersichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen berichtigt werden (vgl. Sen.Urt. v. 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574 m.w.Nachw.; Musielak/ Weth, ZPO 5. Aufl. 247 50 Rdn. 7). So ist es auch hier. 11 Der Kl344ger hat bereits in seiner im Mahnverfahren eingereichten An-spruchsbegr374ndung zum Ausdruck gebracht, dass er sein Prozessf374hrungs-recht nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf die in dem Insolvenzplan bestimmte Treuhandzession st374tze. In seiner Eigenschaft als Treuhandzessio-nar war und ist der Kl344ger klagebefugt und aktivlegitimiert. In dieser Eigenschaft ist er nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens in den (damals noch im Mahn-verfahren anh344ngigen) Rechtsstreit eingetreten, wobei hier dahinstehen kann, ob es sich um einen Eintritt kraft Gesetzes (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO zu I 2 a a.E.: nach Rechtsh344ngigkeit), oder um eine gewillk374rte Partei344nderung 12 - 8 - (vgl. BGHZ 155, 38, 45) handelt, die im Mahnverfahren vor Rechtsh344ngigkeit (247 696 Abs. 3 ZPO) ohne Zustimmung der Gegenpartei m366glich w344re (OLG Celle NJW-RR 1998, 206; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO 28. Aufl. vor 247 688 Rdn. 3). Soweit der Kl344ger in dem Rechtsstreit gleichwohl "als Insolvenzverwal-ter" auftrat, ist das eine unsch344dliche Falschbezeichnung, die an seiner wahren Berechtigung und Parteistellung als Treuhandzessionar nichts 344ndert. Auch seine rechtsirrige Ansicht, trotz der von ihm dargelegten 304nderung der Grund-lagen seiner Parteistellung weiterhin "als Insolvenzverwalter" klagebefugt zu sein, bindet das Gericht nicht, weil es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage handelt. Die von dem Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat in den Raum gestellte M366glichkeit einer R374ckabtre-tung der streitigen Forderung an die Schuldnerin h344tte gem344337 247 265 Abs. 2 ZPO auf den Prozess und die Parteistellung des Kl344gers keinen Einfluss. Dem-entsprechend ist hier das Klagerubrum zu berichtigen. Dass der Kl344ger damit f374r die Prozesskosten pers366nlich haftet und ggfs. auf einen Erstattungsan-spruch gegen die Schuldnerin (247 670 BGB) angewiesen ist, entspricht der aus-dr374cklichen Regelung im Insolvenzplan. II. Das angefochtene Urteil h344lt indes revisionsrechtlicher Nachpr374fung schon deshalb nicht stand, weil es, wie die Revision zu Recht r374gt, auf der ver-fahrensfehlerhaft unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG gewonnenen 334ber-zeugung beruht, das ehemalige Vorstandsmitglied K. der Beklagten habe (ihr gem344337 247 31 BGB zurechenbar) bei Abfassung der Schreiben vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 gewusst, dass die "Hauptt344ter" diese als Einzahlungsnachweis f374r die von der W. AG als Zeichnerin geschulde- 13 - 9 - ten Einlagen dem Registergericht vorlegen und ihm damit eine ordnungsgem344-337e Kapitalaufbringung vorspiegeln wollten. 14 1. Das Berufungsgericht st374tzt seine 334berzeugung insbesondere auf die von dem Kl344ger in erster Instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2005 (GA 85 ff.) vorgelegten Ausz374ge aus den Strafgerichtsakten bzw. auf die dorti-gen Protokolle 374ber die Vernehmung der Zeugen S. und Staatsanwalt T. . Die Beklagte habe dazu - trotz der den Parteien mitgeteilten "allge-meinen Verfahrenshinweise" und trotz Aufforderung des Senatsvorsitzenden vom 11. Juli 2006 - nichts Substantielles erwidert und jedenfalls in der Beru-fungsinstanz keinen Gegenbeweis angeboten oder als vom Landgericht 374ber-gangen ger374gt (BU 9). a) Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den - beweisbewehrten - Vortrag der Beklagten in ihrem erstinstanzlichen (von dem Landgericht zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Kl344gers vom 16. November 2005 nachgelassenen, GA I 88) Schriftsatz der Beklagten vom 13. Dezember 2005 (GA I 90, 94 ff.) au337er Acht gelassen habe. Die Beklagte hat dort unter Berufung auf ihr ehemaliges Vorstandsmitglied K. als Zeugen Gegenbe-weis daf374r angetreten, dass ihm und damit ihr bei Ausstellung der beiden von den Verantwortlichen der Schuldnerin gew374nschten und vorformulierten Bank-best344tigungen nicht bekannt gewesen sei, dass diese dem Registergericht vor-gelegt werden sollten. Entsprechendes habe der Zeuge auch in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht M374nchen ausgesagt und darauf hingewiesen, dass zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmte Best344tigungen 374blicher-weise eine entsprechende Zweckbestimmung ausgewiesen h344tten. 15 b) Den beantragten Zeugenbeweis h344tte das Berufungsgericht erheben m374ssen. Einer zweitinstanzlichen Wiederholung des Beweisantritts bedurfte es 16 - 10 - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte in erster Instanz obsiegt hatte und daf374r der Beweisantritt unerheblich war (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1996 - VI ZR 343/95, NJW 1997, 528 f.; BVerfG NJW 1982, 1636; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. 247 284 Rdn. 11). Ebenso wenig k366nnen die von dem Berufungsgericht verwerteten Aussageprotokolle zur Ablehnung der beantragten Zeugenvernehmung f374hren (vgl. BGHZ 7, 116, 122; Musielak/ Stadler aaO 247 355 Rdn. 9 m.w.Nachw.), zumal die Beklagte eine gegenteilige protokollierte Aussage des Zeugen K. vorgelegt hat. Die "allgemeinen Ver-fahrenshinweise" des Berufungsgerichts k366nnen an dem geltenden Verfahrens-recht nichts 344ndern; sie richten sich im 334brigen unter Bezugnahme auf 247 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO an den jeweiligen "Berufungsf374hrer", betrafen die Beklagte also ohnehin nicht. Die Aufforderung des Senatsvorsitzenden des Berufungsge-richts gegen374ber der Beklagten zur Stellungnahme bezog sich in erster Linie auf ein vom Kl344ger vorgelegtes Rechtsgutachten. Soweit daneben - unter Be-zugnahme auf Gro337komm.z.AktG/R366hricht Rdn. 26 "zu 247 36 AktG" (gemeint: 247 37 AktG) - eine Stellungnahme zu den "Kenntnissen" der Beklagten angeregt wurde, betrifft das nicht die Frage der Zweckbestimmung der Best344tigungen. Ein Verzicht der Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Beweisantritt ist nicht festgestellt. 2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen, von der vorliegenden Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) unabh344ngigen Gr374nden im Ergebnis als richtig dar. Viel-mehr ist der von dem Berufungsgericht 374bergangene Beweisantritt objektiv ent-scheidungserheblich (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall eines Versto337es gegen Art. 103 Abs. 1 GG BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 f.). 17 - 11 - a) Die Gew344hrleistungshaftung eines Kreditinstituts f374r die Richtigkeit ei-ner von ihm erteilten Best344tigung gem344337 247 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG ist zwar im Grundsatz verschuldensunabh344ngig (vgl. BGHZ 113, 335, 355; 119, 177, 180 f.; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 37 Rdn. 5 a; M374nchKommAktG/Pentz 2. Aufl. 247 37 Rdn. 41; Gro337komm.z.AktG/R366hricht 4. Aufl., 247 37 Rdn. 31), setzt aber - neben weiteren noch zu er366rternden Einschr344nkungen - zumindest voraus, dass die Best344tigung zu dem - der Bank bekannten - Zweck ihrer Vorlage zum Handels-register ausgestellt wird (vgl. BGHZ 113, 335 f., Leitsatz c; Sen.Urt. v. 16. Dezember 1996 - II ZR 200/95, ZIP 1997, 281 zu II). Das ergibt sich aus der von 247 37 Abs. 1 AktG vorausgesetzten Einbindung der Bank in die Registeran-meldung durch die in 247 36 Abs. 1 und 247 188 Abs. 1 AktG genannten Personen. Andernfalls w344re die weitgehende, neben die Haftung der Anmelder bei der Gr374ndung (247247 46, 48 AktG) tretende und der H366he nach ihrer Haftung f374r feh-lende Einlagen entsprechende (vgl. BGHZ 113, 335, 355) Gew344hrleistungshaf-tung der Bank nicht zu rechtfertigen. 18 b) Der zum Teil an 247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG angelehnte Wortlaut der "Ad-ditionsbest344tigungen" der Beklagten mag ein Indiz daf374r sein, dass ihr deren Zweckbestimmung bekannt war. Zwingend ist das aber nicht, weil es sich bei der Beklagten (bzw. ihrer Rechtsvorg344ngerin) um eine kleine Genossenschafts-bank handelte und die hier ma337geblichen Best344tigungen nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts von den "Hauptt344tern" vorformuliert wurden. Jeden-falls machen das genannte Indiz und sonstige Indizien die Erhebung des von der Beklagten angebotenen Gegenbeweises nicht entbehrlich (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19. M344rz 2002 - XI ZR 193/01, NJW-RR 2002, 1073). 19 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage aber auch nicht aus Rechtsgr374nden abweisungsreif. 20 - 12 - a) Anders als die Revision meint, steht der Qualifizierung der Schreiben der Beklagten vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 als "Bankbe-st344tigungen" i.S. von 247 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG nicht entgegen, dass sie - abweichend vom Wortlaut der Vorschrift - nicht die aktuelle Verf374gungsmacht des Vorstandes 374ber die eingezahlten Mittel bescheinigen, sondern in Vergan-genheitsform abgefasst sind ("zur Verf374gung standen"). Diese Formulierung entspricht vielmehr dem gewandelten Verst344ndnis der Erkl344rungen der Anmel-der (247 37 Abs. 1 Satz 1 AktG) im Lichte der Rechtsprechung des Senats, die dahin geht, dass die auf eine beschlossene Kapitalerh366hung einzuzahlenden Betr344ge zwar zu endg374ltig freier Verf374gung des Vorstandes ohne R374ckfluss an den Inferenten einbezahlt werden, nicht aber bis zur Registeranmeldung der Durchf374hrung der Kapitalerh366hung (247 188 AktG) unangetastet bleiben m374ssen (vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197; Sen.Urt. v. 26. September 2005 - II ZR 380/03, ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 a). Dementsprechend betrifft auch eine im Pr344sens gefasste Erkl344rung der Anmelder (247 188 Abs. 1, 2, 247 37 Abs. 1 Satz 1 AktG) lediglich die Erf374llungswirkung der Einlagenzahlung in Bezug auf die Einlageschuld (vgl. Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO m.w.Nachw.) und hat den Sinngehalt, dass der gegen374ber den Zeichnern eingeforderte Einlage-betrag zu freier Verf374gung des Vorstandes einbezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zur374ckgezahlt worden ist (vgl. BGHZ 150, 197, 201). 21 aa) Eine in Vergangenheitsform gefasste Bankbest344tigung i.S. von 247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG lag auch dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 177, 178) zugrunde und wurde von dem Senat dort als haftungsbegr374ndend unrichtig angesehen, weil die Einlageleistung sofort mit Gegenforderungen der Bank verrechnet worden war und daher niemals zur freien Verf374gung des Vor-standes gestanden hatte. Anders als dort sowie im Fall des Senatsurteils vom 18. Februar 1991 (BGHZ 113, 335, 338) fehlt allerdings im vorliegenden Fall in den beiden Schreiben der Beklagten jeglicher Hinweis darauf, dass es sich um 22 - 13 - Einlageleistungen und solche eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG als Zeichnerin) handeln sollte. Best344tigt wurden lediglich "Geldeing344nge" auf dem genannten Konto bis 15. Dezember 1997 in H366he von (insgesamt) 15.562.500,00 DM, die aus nicht genannten Quellen stammten. Offenbar han-delte es sich, wie das Berufungsgericht lediglich andeutet (BU 3, 16), um Gel-der von Kleinanlegern, welche zuvor Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben hatten (vgl. auch Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO S. 2014). bb) Welchen Inhalt eine Bankbest344tigung i.S. von 247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG haben muss, um als solche zu gelten, ergibt sich aus ihrer gesetzlich be-stimmten Funktion, zum Nachweis der Erkl344rung der Anmelder (247 37 Abs. 1 Satz 1 AktG, 247 188 Abs. 2 AktG) 374ber die ordnungsgem344337e Einzahlung des eingeforderten Bareinlagebetrags (247247 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 AktG) zu dienen (247 37 Abs. 1, Satz 2, 3 AktG) und damit insoweit das Vorliegen der Vorausset-zungen f374r die Registereintragung nachzuweisen (vgl. BGHZ 113, 335, 351 ff.; 119, 177, 188 f.). Dementsprechend hat der Senat (Urt. v. 16. Dezember 1996 - II ZR 200/95, ZIP 1997, 281) der Erkl344rung einer Bank 374ber die Gutschrift ei-ner "Kapitaleinlage" die (objektive) Qualit344t einer Bankbest344tigung i.S. von 247 37 Abs. 1 Satz 4 AktG abgesprochen, weil eine Leistung zu freier Verf374gung der Gesch344ftsleitung (247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG) nicht best344tigt worden war (zust. Roth LM Nr. 4 zu 247 57 GmbHG). Neben dieser - im vorliegenden Fall gegebe-nen - Voraussetzung muss eine Bankbest344tigung, um den genannten Nach-weiserfordernissen zu gen374gen, grunds344tzlich erkennen lassen, dass es sich um Einlageleistungen bestimmter Inferenten handelt, was allerdings im Kontext mit den bei dem Registergericht einzureichenden Erkl344rungen und Unterlagen der Anmelder (247 188 Abs. 2, 3 Nr. 1 AktG) auch konkludent geschehen kann. Das setzt dann aber voraus, dass der Bank nicht nur der Zweck ihrer Best344ti-gung zur Vorlage bei dem Registergericht, sondern der genannte Kontext be-kannt ist, sie also wei337, dass mit ihrer Best344tigung der Nachweis der Einlagen- 23 - 14 - zahlung eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG) gef374hrt werden soll und es hierauf ankommt. Soweit das Berufungsgericht diese Voraussetzung hier f374r gegeben h344lt und annimmt, die Beklagte habe dem Registergericht in kollusi-vem Zusammenwirken mit den "Hauptt344tern" das Vorhandensein des von der W. AG geschuldeten Bareinlagebetrages auf dem Konto "vorspiegeln" wollen, setzt sich sein o.g. Verfahrensfehler fort. Nach dem beweisbewehrten Vortrag der Beklagten ist nicht auszuschlie337en, dass die "Hauptt344ter" die Beklagte als gutgl344ubiges Werkzeug eingesetzt und die Best344tigungen so vorformuliert ha-ben, dass sie von der Beklagten noch einigerma337en guten Gewissens unter-zeichnet werden konnten, gleichwohl aber zu den Erkl344rungen der Anmelder "passten". b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht wegen be-reits feststehender objektiver Richtigkeit der Bankbest344tigungen der Beklagten abweisungsreif. 24 aa) Die von einem Kreditinstitut in zumutbarer Weise zu erwartende Ge-w344hr f374r die inhaltliche Richtigkeit einer zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmten Erkl344rung gem344337 247 37 Abs. 1 Satz 3 AktG erstreckt sich nicht nur darauf, dass in Bezug auf die Einlageleistung keine Gegenrechte der Bank und auch keine ihr aus der Kontof374hrung bekannten Rechte Dritter, z.B. aus Pf344n-dung, bestehen (so H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 37 Rdn. 3 a m.w.Nachw.); sie muss sich aber auf die zutreffende Angabe von Tatsachen beschr344nken, die dem Kreditinstitut aufgrund seiner Funktion innerhalb des konkreten Kapitalaufbrin-gungsvorgangs bekannt sind (vgl. Gro337komm.z.AktG/R366hricht 4. Aufl. 247 37 Rdn. 26; ders., Festschrift Boujong, 1996, S. 457, 465 ff.; 344hnlich M374nchKommAktG/Pentz 2. Aufl. 247 37 Rdn. 35). Das Kreditinstitut ist insoweit Auskunftsstelle, nicht aber Garant f374r die ordnungsgem344337e Erbringung der Bareinlage (Gro337komm.z.AktG/R366hricht aaO). Soweit eine Bank eine Einlage- 25 - 15 - leistung zu freier Verf374gung des Vorstands best344tigt, bezieht sich das inhaltlich darauf, dass nach ihrer Kenntnis keine der freien Verf374gungsmacht des Vor-stands entgegenstehenden Umst344nde vorliegen (vgl. M374nchKommAktG/Pentz aaO), was dann aber auch alle derartigen ihr bekannten Umst344nde umfasst, so dass ihre Best344tigung je nach ihrem Kenntnisstand die gleiche oder auch eine geringere inhaltliche Tragweite als die Erkl344rungen der Anmelder (247 37 Abs. 1 Satz 1 AktG) haben kann (Gro337komm.z.AktG/R366hricht aaO 247 37 Rdn. 27). bb) Zu Recht beanstandet die Revision allerdings die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, die Best344tigungen der Beklagten seien hinsichtlich der angeblichen freien Verf374gungsmacht des Vorstandes der Schuldnerin 374ber die eingezahlten Betr344ge schon deshalb unrichtig gewesen, weil nicht er allein und zudem die beiden Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft W. AG f374r das Bankkonto zeichnungsberechtigt gewesen seien. Diese - ausweislich der Un-terschriftenkarte noch aus dem Gr374ndungsstadium der Schuldnerin herr374hren-den - Zeichnungsmodalit344ten konnten, wie das Berufungsgericht selbst fest-stellt, von dem Alleinvorstand der Schuldnerin jederzeit aufgehoben werden und hinderten diesen nicht, 374ber die jeweiligen Kontoguthaben unter Berufung auf sein unbeschr344nkbares Alleinvertretungsrecht (247247 78 Abs. 1, 82 Abs. 1 AktG) oder auch zusammen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden als 334berwachungsor-gan (247 111 Abs. 1 AktG) zu verf374gen. Aus der daneben bestehenden Zeich-nungsbefugnis der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG ergibt sich nicht eine Mitberechtigung dieser Gesellschaft selbst (als Zeichnerin und Einlageschuld-nerin) an dem Konto mit der Folge, dass von ihr oder f374r sie (von Dritten) ge-zahlte Einlagen in Wahrheit nicht aus ihrem Herrschafts- und Verm366gensbe-reich ausgeschieden w344ren (vgl. zu diesem Erfordernis Gro337komm.z.AktG/ R366hricht aaO 247 36 Rdn. 56). Kontoinhaber war allein die Schuldnerin. Anders als im Fall des Senatsurteils vom 16. Januar 2006 (BGHZ 166, 8, 16: Cash-Pool) handelte es sich hier nicht um ein dinglich der Einlageschuldnerin zuge- 26 - 16 - ordnetes Zentralkonto mit nur schuldrechtlich einger344umter M366glichkeit der Be-lastung durch die Einlagegl344ubigerin. Ebenso wenig verlieh die blo337e Zeich-nungsberechtigung der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG diesen im Ver-h344ltnis zu der Schuldnerin eine "Mitberechtigung" an dem Konto (vgl. dazu M374nchKommAktG/Pentz aaO 247 37 Rdn. 36) zu beliebigen Verf374gungen 374ber die eingezahlten Betr344ge ohne den Willen des Vorstands der Schuldnerin, wenn nicht eine dahingehende Verf374gungsmacht der beiden Vorstandsmitglieder der W.-AG vereinbart war oder praktiziert wurde. Dass dies der Fall und der Beklag-ten bekannt war, ist nicht festgestellt. Nach dem Senatsurteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 183/00, ZIP 2001, 513 zur GmbH) ist selbst eine Zahlung auf ein eigenes, als Gesch344ftskonto der Gesellschaft genutztes Konto des Inferenten eine Zahlung zu freier Verf374gung des Gesch344ftsf374hrers, wenn das Guthaben tats344chlich f374r Gesellschaftszwecke verwendet wird. 27 cc) Wie der Senat im Urteil vom 26. September 2005 (II ZR 380/03, ZIP 2005, 2012, 2014 zu 247 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG) ausgef374hrt hat, waren die in Vergangenheitsform gefassten "Additionsbest344tigungen" der Beklagten als sol-che - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht bereits deshalb haftungsbegr374ndend falsch, weil die eingezahlten Betr344ge gro337enteils nicht mehr auf dem Konto vorhanden waren. Entscheidendes Kriterium f374r die (objek-tive) Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Erkl344rungen gem344337 247 37 Abs. 1 AktG ist vielmehr die Erf374llung der Einlageschuld (vgl. oben II 3 a). Das zeigt sich schon daran, dass ein Kreditinstitut selbst im Fall wahrheitswidriger Best344tigung von angeblich auf dem Gesellschaftskonto noch vorhandenen Einlagemitteln nicht etwa schlechthin in H366he der Differenz zu dem tats344chlichen Kontostand haftet, wie das Berufungsgericht offenbar meint. Tr344fe das zu, m374sste die Bank in ent-sprechendem Umfang auch dann haften, wenn das ordnungsgem344337 aufge- 28 - 17 - brachte Kapital zuvor in zul344ssiger Weise f374r Gesellschaftszwecke verwendet (vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197, 200) oder auch nur auf ein Konto der Gesellschaft bei einer anderen Bank transferiert worden ist. Richtigerweise geht aber die Gew344hrleistungshaftung der Bank ebenso wie die Haftung der Anmel-der bei der Gr374ndung (247247 36, 46, 48 AktG) lediglich dahin, nicht oder nicht wirk-sam aufgebrachte Bareinlagen nach Ma337gabe ihrer Best344tigung selber zu leis-ten (BGHZ 113, 335, 355 vgl. M374nchKommAktG/Pentz aaO 247 37 Rdn. 40; 247 46 Rdn. 31; Gro337komm.z.AktG/R366hricht aaO 247 37 Rdn. 32). Inwieweit im vorliegenden Fall der von der W.-AG als Zeichnerin ge-schuldete Ausgabebetrag von 15.562.500,00 DM nicht wirksam aufgebracht ist, stellt das Berufungsgericht nicht im Einzelnen fest. Die tatbestandliche Feststel-lung, es seien von dem Konto zweistellige Millionenbetr344ge "insbesondere an andere Gesellschaften des W.-Konzerns" (und dadurch mittelbar an die W. AG als Einlageschuldnerin und Konzernmutter; vgl. dazu BGHZ 166, 8, 15 Tz. 18 m.w.Nachw.) 374berwiesen worden, gen374gt daf374r ebenso wenig wie die blo337e Andeutung, es sei von der Beklagten nicht behauptet und auch sonst nicht an-zunehmen, dass "die Aktion344re" auf die Einlageschuld der W. AG geleistet h344t-ten (BU 16). Soweit damit die Erwerber von Aktienzertifikaten gemeint sein soll-ten, ist auf die Ausf374hrungen in dem Senatsurteil vom 26. September 2005 (aaO ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 b) zu verweisen. 29 Anders als das Berufungsgericht anscheinend meint, ist der Kl344ger f374r den Umfang der nicht oder nicht wirksam geleisteten Einlagen und f374r die H366he eines ggfs. hieraus resultierenden Schadensersatzanspruchs darlegungs- und beweispflichtig; die Beklagte trifft nicht - wie einen Einlageschuldner - die Be-weislast f374r die Erf374llung der Einlageschuld. Auch insoweit bedarf es ggfs. noch tatrichterlicher Feststellungen zu dem Parteivortrag, wie die Revision (RB 15 f.) zu Recht r374gt. 30 - 18 - dd) Zusammengefasst kommt sonach, wovon das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgeht, eine Haftung der Beklagten gem344337 247 37 Abs. 1 Satz 4 AktG dann in Betracht, wenn die von der W. AG als Zeichnerin geschul-dete Bareinlage ganz oder zum Teil nicht (wirksam) aufgebracht worden ist (vgl. BGHZ 113, 335, 355), und wenn die Beklagte bei Ausstellung ihrer Best344tigun-gen wusste, dass damit dem Registergericht eine Best344tigung des aktuellen Kontostandes "vorgespiegelt" werden sollte, um es von weiteren Nachfor-schungen 374ber die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung abzuhalten. In diesem Fall l344ge ein Missbrauch der Funktion einer Bankbest344tigung vor (zur Funktion vgl. BGHZ 113, 335, 351 f.; 119, 177, 180; M374nchKommAktG/Pentz aaO 247 37 Rdn. 33) und k344me es auf sonstige Kenntnisse der Beklagten hinsichtlich der etwaigen Unwirksamkeit der Kapitalaufbringung (vgl. oben aa) nicht an. Die ge-nannten Voraussetzungen sind aber, wie schon erw344hnt und wie die Revision zu Recht r374gt, bisher nicht einwandfrei festgestellt. 31 c) Der vom Kl344ger geltend gemachte Anspruch ist schlie337lich auch nicht verj344hrt. 32 aa) Nach weithin vertretener und zutreffender Ansicht verj344hren Ersatz-anspr374che aus 247 37 Abs. 1 Satz 4 AktG in entsprechender Anwendung des 247 51 AktG binnen f374nf Jahren ab Eintragung der Durchf374hrung der Kapitalerh366-hung (247 189 AktG; vgl. H374ffer AktG 7. Aufl. 247 37 Rdn. 5 a; M374nchKommAktG/ Peifer 2. Aufl. 247 188 Rdn. 28; Gro337komm.z.AktG/R366hricht aaO 247 37 Rdn. 32 a.E., jeweils unter Hinweis auf 366OGHAG 1994, 569), im vorliegenden Fall also beginnend am 25. M344rz 1998. Die Frist wurde durch den am 13. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheid gem344337 247247 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO gehemmt. Auf die - nur f374r die Rechtsh344ngigkeit gem344337 247 696 Abs. 3 ZPO ma337gebliche - "alsbaldige Abgabe der Streitsache" kommt es insoweit nicht an 33 - 19 - (BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152 zu 2 b; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO 28. Aufl. 247 696 Rdn. 13). 34 bb) Dahinstehen kann, ob f374r eine Hemmung der Verj344hrung gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB nach wie vor eine Anspruchsverfolgung durch den dazu Berechtigten erforderlich ist (so Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. 247 204 Rdn. 9 m.w.Nachw.; a.A. K344hler, NJW 2006, 1769). Der Kl344ger war bis zur Zu-stellung des Mahnbescheids als Insolvenzverwalter und danach als Treuhand-zessionar (vgl. oben I 2) zu der Anspruchsverfolgung berechtigt. Selbst wenn man in der vom Kl344ger mitgeteilten 304nderung seiner Rechtsstellung eine Erle-digung des von ihm als Insolvenzverwalter eingeleiteten Mahnverfahren sehen wollte, h344tte die Hemmung der Verj344hrung gem344337 247 204 Abs. 2 Satz 1 BGB noch sechs Monate fortbestanden und h344tte sich aufgrund der am 4. Juli 2003 bei Gericht eingereichten Anspruchsbegr374ndung des Kl344gers fortgesetzt (247 204 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 16. M344rz 1989 - VII ZR 63/88, NJW-RR 1989, 1269; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB 11. Aufl. 247 204 Rdn. 40). - 20 - III. 35 Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, wie oben im Einzelnen ausgef374hrt, ggfs. nach erg344nzendem Parteivortrag, zu treffen. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 O 13173/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.11.2006 - 19 U 2754/06 -
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