BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 283 /12 vom 19 . September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19 . September 2013 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Tombrink, Dr. Remmert und R eiter beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Kläger gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2012 gemäß § 552a Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Es besteht Gelegenhe it zur Stellungnahme inn erhalb eines M o- nat s nach Zustellung dieses Hinweisbeschlusses. Gründe: I. Die Kläger machen gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Filmfo nds geltend. Der Kläger zu 1 zeichnet e unter dem 28. August 2001 eine Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds MBP K G (nac h- folgend MBP KG II ) über 52.5 00 DM einschließlich Agio. Ob die inzwischen verstorbene Ehefrau des Klägers zu 1, die von den Klägern zu 1 1 - 3 - bis 3 beerbt wurde, die Beteiligung ebenfalls zeichnete, ist zwischen den Pa r- teien streitig. Die Beteiligung wurde von einer Treuhandgesellschaft gehalten. Die Anlage wurde anhand eines Emissionsprospekts vertrieben, aus dem sich unter anderem die Mittelverwendungskontrolle durch eine international tät i- ge Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab. Diese Aufgabe übernahm d ie B e- klagte. Der Mittelverwendungskontrollvertrag war mit der Fondsgesellschaft und der Treuhänderin abgeschlossenen worden. Geschäftsführer der Kompleme n- tärgesellschaft des Fonds war R . M . . Dieser hatte außer dem hier maßgeblichen Medienfo nds auch die Fondsgesellschaften MBP KG (im Folgenden: MBP KG I) un d MBP KG (im Fol genden: MBP KG 121) initiiert und als Geschäftsf ührer der jeweiligen Komplementär - GmbH geleitet . Der zwischen der Fondsgesellschaft MBP KG II, der Treuhänderin und der Be klagten geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag war in dem Emissionsprospekt abgedruckt. § 4 des Vertrags enthielt für den M ittelverwe n- dungskontrolleur detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Mittelb e- reitstellung und - freigabe. Die Bestimmung lautete auszugsweise: " 5.1 Die Freigabe der auf einem Produktionskonto verfügbaren Produkt i- onsmittel zur Zahlung von Produkti onskosten zur Herstellung von Kino - und Fernsehfilmen darf nur erfolgen, wenn eine fällige Forderung gegen die MBP KG II aufgrund eines Co - Produktions - oder eines Auftragspr o- duktionsvertrages besteht. 6. Die Freigabe der ersten Rate darf nur erfolgen, we nn a) die MBP KG II folgende Unterlagen übergeben hat: aa) unterzeichneter Vertrag über eine unechte Auftragsproduktion sowie abgeschlossener Co - Produktionsvertrag; 2 3 - 4 - ab) Nachweis einer Fertigstellungsgarantie durch Vorlage entspreche n- der Unterlagen oder Bes tätigungserklärungen oder eines Letter of Co m- mitment einer Completion Bond Gesellschaft; ac) Vorlage von Kopien der Versicherungspolicen der abgeschlossenen Ausfall - , Negativ - bzw. Datenträgerversicherung; 11.1 Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem E r- messen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produkti on und/oder finanzielle Schäden von der MBP KG II und/oder ihren Gesellschaftern abzuwenden. 11.2 Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftl i- che Erklärung des Co - Produzenten der MBP KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzule gen, die den Eintritt entscheidungsreleva n- ter Tatsachen i.S.v. § 4 Ziff. 11.1 dieses Vertrages darlegt. Diese Erkl ä- rung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prü fen, im Ü brigen gilt § 3 Ziff. 6 dieses Vertrages. " Die Kläger hab en be hauptet, die Beklagte habe regelmä ßig von § 4 Nr. 11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags Gebrauch gemacht und zudem die in § 4 Nr. 11.2 vorgesehenen Voraussetzungen missachtet. Ferner haben die Kläger eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Beklag te geltend gemacht. Sie meinen, die Beklagte habe den Kläger zu 1 und seine Ehefrau vor der Zeichnung der Anlage auf diese im Widerspruch zum Gesamtkonzept der Anlage stehende, bereits vor der Beitrittserklärung ausgeübte Praxis hinweisen müssen, da eine e ffektive Mittelverwendungskontrolle so nicht zu erreichen g e- wesen sei. Weiterhin haben die Kläger ausgeführt, die Auszahlungsvorausse t- zungen für die erste Rate gemäß § 4 Nr. 6 Buchst. a des Mittelverwendung s- kontrollvertrags hätten bei keinem der Projekte e ingehalten werden können, so dass stets auf die Ausnahmeklausel in § 4 Nr. 11.1 habe zurückgegriffen we r- den müssen. Wären dem Kläger zu 1 und seiner Ehefrau Hinweise auf diese Handhabung erteilt worden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten. 4 - 5 - Das Landge richt hat die auf Ersatz des Zeichnungsschadens des Klägers und der Erblasserin nebst entgangener Anlagezinsen gerichtete Klage abg e- wiesen. Die Berufung gegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver folgen die Kläger ihre Bege h- ren weiter. II. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für die Zula s- sung der Revision nicht mehr vorliegen un d das Rechtsmittel im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg hat. 1. Das Berufungsgericht hat ausg efüh rt, die Kläger zu 2 und 3 könnten g e- genüber der Beklagten schon deshalb keine Ansprüche mit Erfolg geltend m a- chen , weil nicht feststehe, dass der Treuhandkommanditistin eine Beitrittserkl ä- rung der Ehefrau des Klägers zugegangen sei. E ine auf bürge rlich - rechtlicher Prospekthaftung beruhende Forderung des Klägers zu 1 sei jedenfalls verjährt, da die dafür maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist vor Klageerhebung abgelaufen sei. Dessen ungeachtet sei w e- der die Beklagte prospektverantwortlich noch hab e sie besonderes persönliches Vertrau en in Anspruch genommen. Deshalb bestünden Prospekthaftungsa n- sprüche im engeren oder weiteren Sinn schon dem Grunde nach nicht . Ansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher, durch den Mittelverwe n- dungskontrollvertr ag zu Gunsten der Anleger oder mit Schutzwirkung für die Anleger begründeter Aufklärungspflichten seien jedenfalls verjährt. Deshalb könne offen bleiben, ob bei der Mittelverwendungskontrolle erteilte Freigaben 5 6 7 8 9 - 6 - unter gehäufter Verwendung der Ermessensklaus el in § 4 Nr. 11 des Mittelve r- wendungskontrollvertrags als aufklärungspflichtiger, regelwidriger Zustand b e- u r teilt werden müssten. Es gelte zu Gunsten der Beklagten die fünfjährige Ve r- jährungs frist des § 51a WPO a.F. D iese Vorschrift sei einschlägig, weil die T ä- tigkeit als Mittelverwendungskontrolleur, wie sie vorliegend ausgestaltet sei, zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehöre. Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Sekundärverjährung, weil diese Grundsätze hier nicht anzuwenden seie n. Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 und §§ 264a, 27 sowie § 266 StGB; § 826 BGB) , die der Verjährung nach § 51a WPO a.F. nicht unterlägen, bestünden nicht. Zwar habe aufgrund des Mittelverwendung s- kontrollvertrags eine Pflicht der Beklagten bestand en , die Anl eger selbst vor dem Beitritt über etwaige bei der Mittelverwendungskontrolle bestehende, e r- hebliche Unregelmäßigkeiten aufzuklären. Die vertragliche Aufklärungspflicht habe von der Erheblichkeit des fraglichen Umstands für d ie Entscheidung des Anlegers abgehangen. Hierbei handele es sich sowohl hinsichtlich einer Gara n- tenstellung gemäß §§ 263, 13 StGB als auch in Bezug auf §§ 264a, 27 StGB um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Der i nsoweit erforderliche Vorsatz se tze über die bloße Umstandskenntnis hinaus voraus, dass der Täter die rech t liche B ewertung nachvollziehe . Er müsse in der vorliegenden Fallgesta l- tung die fragliche Verfahrensweise selbst für erheblich halten beziehungsweise als regelwidrige Auffälligkeit einschätzen. Unter Berücksichtig ung der gesamten Umstände könne hiervon nicht ausgegangen werden. Zwar lasse eine Mitte i- lung der Beklagten vom 7. August 1999 erkennen, dass der Verfasser des Schreibens Bedenken gegen die regelmäßige Inanspruchnahme der Erme s- sensvorschr ift des Mittelverwendungskontrollvertrags gehabt habe. Bedenken allein rechtfertig t e n aber nicht die Annahme, dass die Mitarbeiter der Beklagte n 10 - 7 - diese Verfahrensweise für irregulär hielten. Ebenso gut denkbar sei auch, dass sie später ein die Ermessenskla u sel formal und weit auslegende s Verständnis für richtig gehalten hätten, wonach bei entsprechender Dringlichkeit von den Auszahlungsvoraussetzungen im Interesse der Abwendung finanzielle r Sch ä- den von der Gesellschaft abgesehen werden könne. Ein solches Ver ständnis sei vom weit gefassten Wortlaut der Klausel noch gedeckt. Dem entspreche, dass verschiedene Gerichte eine ausgedehnte Anwendung der Vorschrift für unbedenklich gehalten hätten. Auch die Aussage einer Mitarbeiterin der Bekla g- ten in einem Ermittlung sverfahren lasse erkennen, dass sie selbst die Praxis nicht für re gelwidrig gehalten habe. Hinzu komme, dass der Gesellschafts ve r- trag der Geschäftsführung die Möglichkeit gegeben habe, bei drohenden fina n- ziellen Nachteilen Fremdmittel zur Begleichung fälli ger Zahlungen aufzune h- men. Dementsprechend scheiterten auch Ansprüche aus § 826 BGB am erfo r- derlichen Schädigungsvorsatz. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB habe die Beklagte nicht gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob die Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers als Mittelverwendungskontrolleur der fünfjä h- rigen Verjährung des § 51a WPO unterliegt, zugelassen. 2. a) Ein Revisionszulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) besteht nicht mehr. Die vo m Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung z u- treffend als noch un gekl ärt angesehene Rechtsfrage ist mittlerweile durch die Senatsurteile vom 11. April 2013 (III ZR 79/12, WM 2013, 1016; III ZR 80/12, juris) - zum Nachteil der Kläger - entschieden . Nach diesen Urteilen, die diese l- be Beklagte sowie unter anderem denselben Fonds und denselben Mittelve r- wendungskontrollvertrag wie im vorliegenden Verfahren betrafen, findet § 51a WPO a.F. - gegebenenfalls nach Maßgabe des § 139b Abs. 1 WPO - auf Sch a- 11 12 - 8 - den sersatzansprüche gegen einen Wirtschaftsprüfer wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Mittelverwendungskontrollvertrag Anwendung (III ZR 79/12 aaO Rn. 22 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 20 ff). Wegen der Begründung wird auf diese Entscheidungen B ezug genommen. Sonstige Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich. b) D ie Revision der Kläger hat, nachdem über die Anwendbar keit des § 51a WPO zu ihrem Nachteil entschieden wurde, keine Aussicht auf Er folg. aa) Ansprüche wegen Verlet zung von gegenüber den Anlegern best e- henden Pflichten der Beklagten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag sind dementsprechend verjährt. W ie das Berufungsgericht von der Revision unb e- anstandet ausgeführt hat, war die fünfjährige Verjährungsfrist des § 5 1a WPO vor Klageerhe bung abgelaufen . bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den in Betracht gezog e- nen Forderungen der Kläger aus Prospekthaftung nimmt die Revision hin. Si e sind rechtlich auch nicht zu beanstanden . Weiterhin trifft es zu, dass die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht eingrei fen (vgl. Senatsurteile vom 11. April 2013 - III ZR 79/12 aaO Rn. 31 und III ZR 80/12 aaO Rn. 29). cc) Ansprüche auf deliktischer Grundl age (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27, §§ 263, 13, § 266 StGB un d § § 31, 831 BGB ; § 826 BGB) sche i- den im Ergebnis ebenfalls aus . Zwar ist, wie der Senat in seinen Urteil en vom 11. April 2013 ausgeführt hat (III ZR 79/12 aaO Rn. 32 ff; III ZR 80/12 aaO Rn. 30 ff), im Ausgangspunkt eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 264a, 27 StGB und §§ 826, 830 BGB in Betracht zu ziehen, weil 13 14 15 16 17 - 9 - Mitarbeiter der Beklagten, für deren Handlungen sie gemäß § 31 oder § 8 31 BGB einzustehen hat, a n deliktischen Handlungen des R . M . teilgeno m- men haben könnten. Die Vorinstanz hat jedoch den dafür erforderlichen Vorsatz der Mitarbe i- ter der Beklagten mit aus Rechtsgründen nicht zu bemängelnden Erwägungen verneint. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Frage, ob bei der Mitt elverwendungskontrolle in einem mit dem durch den Emissionsprospekt vermittelten Eindruck unvereinbaren Umfang auf die Ermessensklausel zurückgegriffen wurde und deren Voraussetzungen nicht eingehalten wurden , um einen nach § 264a Abs. 1 StGB für die Anlag een t- scheidung " erheblichen " Umstand gehandelt hat. Dies stellt , wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ein so genanntes norma tives Tatbestand s- merkmal dar , was bedeutet, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstä n- de kennen, sondern zu gleich die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvol l- ziehen muss ( z.B.: Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 76/10, BeckRS 2011, 00114 Rn. 9; Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321 /0 8, WM 2010, 1537 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2 010 - VI ZR 254/08, juris Rn. 2). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatric h- terli chen Würdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat ( Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2010; BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 jew eils aaO m w N ). Nach diesem Maßstab begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mitarbeiter der Beklagte n seien davon ausgegangen, die Praxis der Mittelverwendungskontrolle habe den Anforderu n- gen des im Prospekt abgedruckten Mittelverwendungskontrollver trag s noch entsprochen, keine n Bedenken. Entsprechendes gilt für die vom Berufungsg e- richt erörterte Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 13 StGB jeweils i.V.m. §§ 31 oder 831 BGB. 18 - 10 - Die hiergegen erhobenen Rügen der R evision sind unbegründet. Soweit sie auf das Telefax der Beklagten vom 7. August 1999 verweist, hat sich das Berufungsgericht hiermit vertretbar auseinandergesetzt. Mit ihrer abweichenden Bewertung dieses Schreibens versuchen die Kläger lediglich - aus dem vorst e- henden Grund revisionsrechtlich unbeachtlich - ihre eigene Sachverhaltsbeu r- te i lung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen. Dies gilt auch für die Würdigung der Revision, den mit der Mittelverwendungskontrolle befas s- ten Mitarbeitern der Beklagten seien immer wieder Probleme mit dem Nachweis der Auszahlungsvoraussetzungen bekannt geworden, so dass ihnen die Ve r- tragswidrigkeit ihres Vorgehens deutlich vor Augen gestan den habe. Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, das Beru fungsgericht h a- be bei seiner Beurteilung des Vorsatzes der Mitarbeiter der Beklagten recht s- fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass diese mit den fraglichen Mittelfreig a- be den Straftatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB erfüllt hätten. Zwar sei eine ent sprechende Anklage nur wegen der Vorgänge bei dem Schwesterfonds MBP KG 121 erhoben worden. Bei dem hier in Rede stehenden Fonds habe es sich jedoch analog verhalten; es habe unter anderem gerade die besonders wichtige Minimumgarantie gefehlt. Deshalb habe das Berufungsgericht seinen Blick zu Unrecht darauf verengt, dass die Mittelfreigaben unter Verletzung fo r- maler Voraussetzungen erfolgt sei e n. Es hätte die damit einhergehende stra f- rechtliche Relevanz der Mittelfreigabeprax is ebenfalls berücksichtigen müs sen. Auch mit diesen Ausführungen versucht die Revision letztlich nur eine von der Beurteilung des Tatrichters abweichende Würdigung des Sachverhalts. Unter der aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstandenden Prämisse des Berufungsgerichts, die M itarbeiter der Beklagten seien davon ausgega n- 19 20 21 - 11 - gen, die von ihnen angewandte Freigabepraxis sei vom Mittelverwendungsko n- trollvertrag noch gedeckt gewesen, scheidet auch die Verwirklichung des su b- jektiven Tatbestands des § 266 StGB aus. Unabhängig davon hat d as Ber u- fungsgericht mit Recht ausgeführt , dass die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten nicht eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den potentie l- len Anlegern begründet . Die unterbliebene Aufklärung kann nur zu einer ir r- tumsbedingten Selbsts chädigung des Anlegers führen, bedeutet jedoch keine Verfügung über bereits anvertrautes Vermögen. Schlick Herrmann Tombrink Remmert Reiter Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.05.2011 - 2 - 23 O 311/10 - OLG Frankfurt am Main, Entsch eidung vom 15.08.2012 - 7 U 128/11 -
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