BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 283/99 Verkündet am: 28. März 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Haar-Transplantationen UWG § 1; ÄBerufsO BY 1997 § 27 (i.d.F. v. 14.10.2001) Zur Frage, ob eine Anzeige, mit der ein gewerbliches Unternehmen für sein Angebot von Haar-Transplantationen zur optischen Korrektur eines erblich bedingten Haa r - ausfalls wirbt, eine berufswidrige Werbung für eine an diesen Dienstleistungen mi t - wirkende Ärztin ist. BGH, Urt. v. 28. März 2002 - I ZR 283/99 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 28. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nrnberg vom 26. Oktober 1999 im K o - stenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der B e - klagten erkannt hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nrnberg-Frth, 4. Kammer fr Handelssachen, vom 17. Mrz 1999 im gleichen Umfang abgendert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klgerin auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte betreibt in N. in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschrnkter Haftung eine Praxis, in der u.a. in Fllen von erblich bedingtem Haarausfall Transplantationen von Eigenhaar - als aus sthetischen Grnden gewnschte optische Korrektur - durchgefhrt werden. An den Eigenhaar- Transplantationen wirkt eine Vertragsrztin mit. Deren Aufgabe ist es, die örtl i - che Betubung zu verabreichen, die haarwurzeltragenden Hautzylinder aus der Geberstelle zu entnehmen, diese zu verschließen und zu nhen, die Wundve r - sorgung vorzunehmen und bei gesundheitlichen Störungen (Kollaps) einz u - greifen. Die anderen bei einer Haar-Transplantation anfallenden Ttigkeiten fhren Angestellte der Beklagten, insbesondere dafr ausgebildete Haarsth e - tiker, aus. Die rztin erhlt jeweils eine Pauschalvergtung von 250,-- DM. Auf Wunsch des Kunden ist auch die Heranziehung eines anderen Arztes möglich. In der Zeitschrift "A. " (Nr. ) warb die Beklagte fr ihre Leistu n - gen der Eigenhaar-Transplantation mit folgender Anzeige: - 4 - - 5 - Mit Schreiben vom 20. August 1998 gab die Beklagte gegenber der Klgerin eine strafbewehrte Unterlassungserklrung ab, in der sie sich ve r - pflichtete, "es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in einer Werbung fr Haar-Transplantationen, zu behaupten, bei ihr transplantiere ein erfahrenes Team von rzten, gegeb e - nenfalls im Zusammenwirken mit Haarsthetikern". Die klagende Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. beanstandet die Anzeige als wettbewerbswidrig, weil diese berufswidrig fr rztliche Leistungen werbe, auch wenn die bei den Haar-Transplantationen mitwirkenden rzte nicht namentlich genannt wrden. Die Unterlassungserkl - rung vom 20. August 1998 habe die insoweit gegebene Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Die Klgerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich fr ambulant durchgefhrte rztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar- Transplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A. Nr. erschienenen Anzeige. Ein daneben gestellter Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Za h - lung von 1.940,25 DM nebst Zinsen blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg und ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens. Die Beklagte hat gegenber dem Unterlassungsantrag vorgetragen, sie biete keine heilkundlichen oder sonst typischerweise von rzten durchgefh r - - 6 - ten Ttigkeiten an, sondern erbringe gewerbliche Leistungen auf dem Gebiet der Haarsthetik. Ein Kunde, der aus optischen Grnden eine Korrektur seiner Frisur wnsche, werde zunchst von ihren Haarsthetikern ber die verschi e - denen Mglichkeiten aufgeklrt und beraten. Bei einer Entscheidung fr eine Eigenhaar-Transplantation werde der vorhandene Haarkranz auf seine Ei g - nung zur Entnahme von Haaren untersucht und zusammen mit dem Kunden ein Designplan entwickelt. Es sei Aufgabe der speziell ausgebildeten Haar s - thetiker, die aus dem Haarkranz entnommenen Haarteile als Kleintransplantate entsprechend dem Designplan in die vorher mikrofein eingeritzte Kopfhaut ei n - zusetzen. Der mitwirkende Arzt habe damit nichts zu tun; sein Anteil an einer Haar-Transplantation beschrnke sich auf etwa 10 % des gesamten Zeitau f - wands. Die Beklagte hat weiter vorgebracht, sie habe in ihrem Institut in N. eine besondere Einrichtung zur Durchfhrung von Haar-Transplantationen im Wert von etwa 400.000,-- DM angeschafft und sieben, mit hohen Kosten au s - gebildete Haarsthetiker(innen) angestellt. Mit Haar-Transplantationen (jhrlich etwa 300 bis 400) erziele sie etwa 58 % ihres Umsatzes. Als gewerbliches U n - ternehmen sei sie auf eine berregionale Werbung angewiesen, zumal die Mglichkeit von Eigenhaar-Verpflanzungen noch weitgehend unbekannt sei. Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag der Klgerin stattgeg e - ben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im B e - rufungsverfahren hat sie ihre vorprozessual abgegebene Unterlassungserkl - rung erweitert und sich strafbewehrt auch verpflichtet, es zu unterlassen, "im - 7 - geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wrtlich oder sinngemß mit der Angabe, ein erfahrenes Team von rzten oder ein Arzt oder eine rztin verpflanzen, eventuell mit Haarsthetikern, 'sorgsam Haar fr Haar' aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genetische Erbi n - formation 'Haare wachsen fr immer', zu werben". Das Berufungsgericht (OLGR Nrnberg 2000, 126) hat die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach dem Unterlassungsantrag mit der Maßgabe zurckgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wurde, es zu unterlassen, im geschftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich fr ambulant durchgefhrte rztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar- Transplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A. Nr. erschienenen Anzeige, auch wenn die Werbung wrtlich oder sinngemß die Angabe, ein erfahrenes Team von rzten oder ein Arzt oder eine rztin verpflanzen, eventuell z u - sammen mit Haarsthetikern, 'sorgsam Haar fr Haar' aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genet i - sche Erbinformation 'Haare wachsen fr immer', nicht enthlt. Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurckweisung die Klgerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung des Unterla s - sungs antrags weiter. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat die Klgerin - von der Revision nicht ang e - griffen - als nach § 13 Abs. 2 UWG klagebefugt angesehen. - 8 - Den Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht auf der Grundl a - ge des § 1 UWG i.V. mit § 27 der Berufsordnung fr die rzte Bayerns (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen alten Fassung, Bayer. rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1) zugesprochen. Gegenstand des Unterlassungsbegehrens sei die in der Zeitschrift "A. " (Nr. ) erschienene Anzeige der Beklagten. Die Klgerin habe dies dadurch klargestellt, daû sie in dem Insbesondere-Zusatz des Antrags auf diese Anzeige Bezug genommen habe. Im Hinblick auf die vorgerichtliche U n - terlassungserklrung der Beklagten gehe es der Klgerin nach ihrer Klageb e - grndung ber das Verbot der konkreten Anzeige hinaus darum, daû der B e - klagten untersagt werde, fr ambulant durchgefhrte rztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar-Transplantation wie geschehen zu werben, auch wenn die Werbung die Aussage, ein erfahrenes Team von rzten transplantiere Haar, gegebenenfalls auch im Zusammenwirken mit Haarsthetikern, nicht enthalte. Die rztin, die bei den Haar-Transplantationen mitwirke, habe gegen die fr sie geltenden Werbebeschrnkungen verstoûen, weil sie es zumindest g e - duldet habe, daû die Beklagte mit der beanstandeten Anzeige geworben habe. Fr dieses Verhalten hafte die Beklagte als Strer auf Unterlassung, weil sie die Anzeige aufgegeben habe. In der Anzeige werde die angebotene Eigenhaar-Transplantation u.a. durch folgende Werbestze anpreisend herausgestellt: "Haar Transplantation, die berzeugt" - 9 - "In den TV-Sendungen ... wurde am Beispiel eines Kunden von N. H. gezeigt, wie hervorragend diese Methode funkti o - niert, wenn sie von Experten ausgefhrt wurde." "Die sanfte Methode" "Holen Sie sich ein Stck Lebensfreude zurck." Unterstrichen werde der anpreisende Charakter der Anzeige durch das blickfangmûig gestaltete Bild eines begeistert lachenden Mannes mit voller Haarpracht. Derart anpreisend drften auch die in § 27 Abs. 2 Satz 2 der B e - rufsordnung genannten Sanatorien und Kliniken nicht werben. Die Frage, ob die Beklagte fr ihr Angebot rztlicher Leistungen ebenso wie Kliniken oder Sanatorien werben drfe, stelle sich daher nicht. Die Vertragsrztin der Beklagten werde in der Anzeige zwar nicht n a - mentlich genannt, diese Werbung komme aber auch ihr unmittelbar zugute, weil sie fr jede Mitwirkung an einer Haarverpflanzung ein pauschales Entgelt erhalte. Die Beklagte habe mit der Anzeige aus der Sicht des angesprochenen allgemeinen Publikums nicht nur fr ihre eigenen gewerblichen Leistungen g e - worben, sondern auch fr rztliche Leistungen ihrer Vertragsrztin. Bereits die Überschrift "Haar-Transplantation" weise auf den rztlichen Charakter der b e - worbenen Behandlungsmethode hin. Deren nhere Beschreibung mache we i - ter deutlich, daû die Eigenhaar-Transplantation einen Eingriff in die Krperi n - tegritt durch ein "Medical-Team" voraussetze. Operative Eingriffe, die einer rztlichen Krankenbehandlung gleichkmen, rztliche Fachkenntnisse vorau s - setzten und gesundheitliche Schdigungen verursachen knnten, gehrten nach Auffassung der Bevlkerung und nach dem Berufs- und Standesrecht - 10 - auch dann zum Berufsbild des Arztes, wenn sie zu kosmetischen Zwecken vo r - genommen wrden. Dies treffe auch auf die von der Beklagten beworbene Methode zu. Bei der Haar-Transplantation msse dementsprechend unstreitig ein Arzt mitwirken, der die rtliche Betubung, die Entnahme der Haarstellen und die Wundversorgung bernehme und im brigen die Behandlung berw a - che, um bei Komplikationen eingreifen zu knnen. Die Beklagte knne sich nicht darauf berufen, daû ihr Angebot insg e - samt berwiegend gewerblichen Charakter habe, weil in der Anzeige selbst nicht zum Ausdruck komme, daû die Ttigkeit der mitwirkenden rztin gege n - ber der kosmetischen und haarsthetischen Leistung von ganz untergeor d - neter Bedeutung sei. Es werde vielmehr eine bestimmte Eigenhaar-Trans- plantationsmethode beworben, die aus der Sicht der angesprochenen Ve r - kehrskreise und nach dem Berufsbild des Arztes typischerweise in der Praxis eines kosmetischen Chirurgen erbracht werde. Wie im einzelnen die Arbeit s - teilung zwischen Arzt und sonstigen Mitarbeitern der Beklagten bei einer Haar- Transplantation gestaltet sei, erschlieûe sich dem Leser aus der Anzeige nicht. Dem Verkehr sei bekannt, daû rzte, die in ambulanter Praxis Eingriffe vo r - nhmen, nicht alle anfallenden Ttigkeiten eigenhndig ausfhrten, sondern Mitarbeiter fr vorbereitende, untersttzende und nachsorgende Arbeiten ei n - setzten. Bei kosmetischen Eingriffen erwarte ein Interessent, in der Arztpraxis auch in sthetischer Hinsicht beraten zu werden. Die Wiederholungsgefahr sei auch durch die strafbewehrte Unterla s - sungserklrung vom 23. Juni 1999 nicht beseitigt worden, weil sich die B e - klagte darin nicht verpflichtet habe, die Werbung fr ambulant durchgefhrte - 11 - rztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haar-Transplantation in der Form der fraglichen Anzeige zu unterlassen. - 12 - II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 1. Die Beklagte, die als Gesellschaft mit beschrnkter Haftung den fr rzte geltenden Werbebeschrnkungen (nach § 27 der Berufsordnung fr die rzte Bayerns vom 12. Oktober 1997 i.d.F. vom 14.10.2001) selbst nicht unte r - liegt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 184 = WRP 2001, 28 - dentalsthetika), haftet - abweichend von der Ansicht des Ber u - fungsgerichts - nicht als Strer fr einen wettbewerbswidrigen Verstoû ihrer Vertragsrztin gegen diese Bestimmungen. Es fehlt bereits an einer berufswi d - rigen Werbung der Vertragsrztin, zu der die Beklagte als Strer beigetragen haben knnte (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 121/97, GRUR 2000, 613, 615 f. = WRP 2000, 506 - Klinik Sanssouci). Die beanstandete Anzeige bewirbt, so wie sie nach Abgabe der strafb e - wehrten Unterlassungserklrungen zur Beurteilung steht, nur die von der B e - klagten als einem gewerblichen Unternehmen angebotenen Eigenhaar- Transplantationen als solche. Sie beschreibt die Art und Weise der Behan d - lung nher und stellt sie als eine sanfte Methode, die bei Ausfhrung durch Experten hervorragend funktioniere, heraus. Erscheint die Anzeige entspr e - chend der strafbewehrt eingegangenen Unterlassungsverpflichtung der B e - klagten nur noch ohne die Werbebehauptung, daû die Transplantation durch "ein erfahrenes Team von rzten und Haarsthetikern" vorgenommen werde, kann dem Anzeigentext kein ausdrcklicher Hinweis mehr auf die Mitwirkung eines Arztes, noch weniger eine Werbung gerade mit der Ttigkeit der Ve r - tragsrztin, die zu Haar-Transplantationen jeweils hinzugezogen wird, en t - nommen werden. - 13 - Die Vertragsrztin wird ebensowenig wie andere Mitarbeiter der B e - klagten namentlich benannt. Es wird weder mit ihrer Person noch in besond e - rer Weise fr die von ihr erbrachte Ttigkeit, die im Rahmen der von der B e - klagten erbrachten Dienstleistungen ohnehin nur eine eher untergeordnete B e - deutung hat, geworben. Der Umstand allein, daû die Werbung auch der Ve r - tragsrztin zugute kommt, weil sie zu Haar-Transplantationen jeweils gegen eine Pauschalvergtung herangezogen wird, macht die Anzeige nicht zu einer berufswidrigen Werbung fr ihre Ttigkeit (vgl. dazu auch BVerfG NJW 2000, 2734). 2. Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung kann auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund aufrechterhalten werden. Die Klgerin hat die Werbung der Beklagten mit der beanstandeten Anzeige nur mit dem Vorbri n - gen angegriffen, die Beklagte frdere durch diese als Strer eine berufswidrige Werbung ihrer Vertragsrztin. Unterlassungsansprche aus anderem Recht s - grund, etwa wegen Irrefhrung (§ 3 UWG) darber, daû die angebotenen Transplantationen nur teilweise in der Hand eines Arztes liegen, sind nicht G e - genstand des Klageantrags. Eine Überprfung der beanstandeten Anzeige von Amts wegen danach, ob nach den getroffenen Feststellungen derartige Verstûe vorliegen, scheidet schon deshalb aus, weil es sich dabei um gesonderte Streitgegenstnde ha n - deln wrde (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 181, 182 - dentalsthetika; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 757 = WRP 2001, 804 - Telefo n - karte, m.w.N.). - 14 - 3. Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch somit ohnehin u n - begrndet ist, kann offenbleiben, ob der Unterlassungsantrag in seinem Hauptteil nicht zu weit gefaût ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 195/98, GRUR 2001, 350, 351 - OP-Lampen). 4. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als es zu ihrem Nachteil erkannt hat. Das landgerichtliche Urteil war im gleichen Umfang abzundern und die Klage insgesamt abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert
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