BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 284/05 Verk374ndet am: 24. September 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja HGB 247 160 Abs. 1 n.F. Wird das Ausscheiden des Gesellschafters einer OHG nicht in das Handelsregister eingetragen, beginnt - wie im BGB-Gesellschaftsrecht - der Lauf der f374nfj344hrigen Enthaftungsfrist mit der positiven Kenntnis des Gesellschaftsgl344ubigers vom Aus-scheiden des Gesellschafters; die Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister ist f374r den Fristbeginn nicht konstitutiv. BGH, Urteil vom 24. September 2007 - II ZR 284/05 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 14. September 2005 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Raiffeisenbank in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft, macht gegen die Beklagte in deren Eigenschaft als fr374here Gesellschafterin einer OHG Darlehensr374ckzahlungsanspr374che in H366he von ins-gesamt 12.106,41 200 zuz374glich Zinsen geltend. 1 Die Beklagte hatte mit den Eheleuten Tr. und R. F. Ende April 1996 einen undatierten "Gesellschaftsvertrag einer offenen Handelsgesell-schaft" zur Gr374ndung einer OHG unter der Firma "T. " ge-schlossen. In das Handelsregister wurde die Gesellschaft nicht eingetragen. 2 - 3 - Unter dem 30. Mai 1996 schlossen die Beklagte und die Eheleute F. als "T. F. und J. GbR - Tr. F. , R. F. und W. J. " mit der Raiffeisenbank O. als Zweigniederlassung der Raiffeisenbank O. eG einen Darlehensvertrag 374ber ein Darlehen in H366he von 40.000,00 DM, das mit Vertrag vom 7. November 1996 auf 55.299,08 DM aufgestockt wurde. Die Raiffeisenbank O. eG ist zwischenzeitlich auf die Kl344gerin verschmolzen worden. 3 Am 9. Februar 1998 teilte die Beklagte der Kl344gerin mit, dass sie "zum 1. Januar 1998 aus der GbR ausgeschieden" sei. Ihren Gesellschaftsanteil hat-te die Beklagte mit Vertrag vom 9. Februar 1998 an die Eheleute F. 374ber-tragen. Da die OHG nach wie vor nicht in das Handelsregister eingetragen war, wurde auch der Austritt der Beklagten nicht nach 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB verlautbart. 4 Im Dezember 1999 wurden die monatlichen Darlehensraten - ohne dass die Beklagte hiervon in Kenntnis gesetzt wurde - von 1.000,00 DM auf 250,00 DM herabgesetzt, die bis Herbst 2003 ordnungsgem344337 entrichtet wur-den; danach wurden die Zahlungen eingestellt. Nachdem die Kl344gerin im Feb-ruar und M344rz 2004 die R374ckst344nde nicht nur gegen374ber den Eheleuten F. , sondern auch gegen374ber der Beklagten wiederholt erfolglos ange-mahnt hatte, k374ndigte sie den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 26. Mai 2004 sowohl gegen374ber den Eheleuten F. als auch gegen374ber der Be-klagten und forderte diese vergeblich zur Zahlung der seinerzeit noch offenen 12.034,27 200 bis zum 14. Juni 2004 auf. 5 Das Landgericht hat der Mitte 2004 erhobenen Klage auf R374ckzahlung des restlichen Darlehens (nebst Zinsen) zum ganz 374berwiegenden Teil entspro-chen; das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage ab- 6 - 4 - gewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revi-sion der Kl344gerin. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. 8 I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte schulde der Kl344gerin die R374ckzahlung des restlichen Darlehens nicht, weil diese positive Kenntnis von dem Ausscheiden gehabt habe und sich nach Ablauf der Frist des 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB nicht darauf berufen d374rfe, das Ausscheiden der Beklagten aus der OHG sei im Handelsregister nicht eingetragen worden. 247 160 Abs. 1 n.F. HGB sei in teleologischer Reduktion so zu lesen, dass die Enthaftung "sp344-testens" mit der Eintragung des Ausscheidens des Gesellschafters, davor je-doch bereits bei positiver Kenntnis des Gl344ubigers vom Ausscheiden des Ge-sellschafters beginne. Nur deswegen ergebe auch 247 736 Abs. 2 BGB zur Nach-haftung in der GbR einen Sinn, nach der 247 160 HGB "sinngem344337" gelten solle. Denn "sinngem344337" k366nne hier nur bedeuten, dass die hinsichtlich der GbR gar nicht m366gliche Eintragung durch Kenntnis des Gl344ubigers ersetzt werde. II. Das h344lt den Angriffen der Revision stand. 9 Die Beklagte kann gegen374ber dem Anspruch der Kl344gerin aus 247 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. 247 128 Satz 1 HGB einwenden, es sei gem344337 247 160 Abs. 1 n.F. HGB, der gem344337 der 334bergangsvorschrift des Art. 35 Abs. 1 EGHGB Anwendung findet, Enthaftung eingetreten. 10 1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der hier ma337-gebliche Darlehensvertrag vom 7. November 1996 - ungeachtet des Auftretens 11 - 5 - der Gesellschaft als "GbR" im Rechtsverkehr - nicht mit einer GbR, sondern mit einer OHG im Sinne von 247 105 HGB i.V.m. 247 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F. HGB zustande gekommen ist, deren Gesellschafter die Beklagte sowie die Eheleute F. waren, und dass der R374ckzahlungsanspruch der Kl344gerin aufgrund wirksamer K374ndigung des Darlehensvertrages wegen Zahlungsverzugs entstanden ist. Hiergegen wird auch von der Beklagten in der Revisionsinstanz nichts mehr erinnert. 2. Bei dem seitens der Kl344gerin geltend gemachten Darlehensr374ckzah-lungsanspruch handelt es sich um eine Altverbindlichkeit der OHG, auf die sich die befristete Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters, hier der Be-klagten, nach 247 160 Abs. 1 Satz 1 n.F. HGB grunds344tzlich erstreckt (vgl. BGHZ 55, 267, 269 f.). Die Herabsetzung der monatlichen Darlehensraten von 1.000,00 DM auf 250,00 DM wandelte den Kreditvertrag nicht in eine Neuver-bindlichkeit um, weil dies nur angenommen werden k366nnte, wenn die 304nderung des Vertrages zu einer Erweiterung der Schuld nach Inhalt und Umfang gef374hrt h344tte (vgl. hierzu M374nchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. 247 128 Rdn. 52). 12 3. Die Beklagte kann gegen374ber der erst Mitte 2004 erhobenen Klage Enthaftung nach 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB einwenden, da der Lauf der Nachhaftungsfrist schon mit der positiven Kenntnis der Kl344gerin von ihrem Aus-scheiden, d.h. am 9. Februar 1998, begonnen hatte und ihre Haftung deshalb mit Ablauf des 9. Februar 2003 (247 188 Abs. 2 BGB) endete. 13 a) Zwar wird aufgrund des Wortlauts des 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB, wonach die f374nfj344hrige Enthaftungsfrist mit dem Ende des Tages beginnt, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters in das Handelsregister des f374r den Sitz der Gesellschaft zust344ndigen Gerichts eingetragen wird, im Schrifttum ganz 374berwiegend die Ansicht vertreten, die Eintragung des Ausscheidens des Ge- 14 - 6 - sellschafters in das Handelsregister sei unabdingbare, konstitutive Vorausset-zung f374r den Beginn des Laufs dieser Haftungsausschlussfrist (vgl. nur Baum-bach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 160 Rdn. 2 i.V.m. 247 159 Rdn. 6; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. 247 160 Rdn. 16 i.V.m. 247 159 Rdn. 17; v. Gerkan in R366hricht/Graf v. Westphalen, HGB 2. Aufl. 247247 159, 160 Rdn. 11; Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer, HGB Bd. II 2. Aufl. 247 160 Rdn. 14; Stuhlfelner in Heidelberger Kommentar HGB, 7. Aufl. 247247 159, 160 Rdn. 2; Ensthaler in Ensthaler, Gemein-schaftskommentar zum HGB, 7. Aufl. 247 159 Rdn. 4; Hofmeister NJW 2003, 93, 96 f.; vgl. auch A. Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl. S. 526 und Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. 247 159 Rdn. 26 - jeweils zu 247 159 a.F. HGB). Insbesondere wenn der Gesellschafter oder gar die Gesell-schaft noch gar nicht eingetragen seien, m374ssten f374r den Fristbeginn diese Ein-tragungen zuvor nachgeholt und sodann das Ausscheiden eingetragen werden (siehe hierzu etwa Staub/Habersack aaO; Baumbach/Hopt aaO 247 159 Rdn. 6). b) Dem vermag der Senat jedoch in 334bereinstimmung mit Altmeppen (NJW 2000, 2529, 2530 ff.) und K. Schmidt (M374nchKommHGB aaO 247 160 Rdn. 27) f374r das neu gefasste Nachhaftungsbegrenzungsrecht nicht zu folgen. 15 Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Ansicht der herrschenden Lehre f374r 247 159 a.F. HGB zutreffend gewesen ist (a.A. insoweit Altmeppen aaO Seite 2530 ff.). Denn jedenfalls f374r die konzeptionelle Neuregelung des Enthaf-tungsrechts der Personengesellschaften durch das Nachhaftungsbegrenzungs-gesetz vom 18. M344rz 1994 (BGBl. 1994 I 560 ff.), wie sie in 247 736 Abs. 2 BGB einerseits und 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB andererseits zum Ausdruck kommt, l344sst sie sich nicht aufrecht erhalten. Sie beachtet nicht genau genug den vom Gesetzgeber mit der Bestimmung des 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB verfolgten Sinn und die von ihm mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz be-zweckte Einheitlichkeit der Haftungsbegrenzung im Personengesellschaftsrecht 16 - 7 - (BT-Drucks. 12/1868, S. 2). Zudem f374hrt sie zu einer sachlich nicht zu rechtfer-tigenden Besserstellung der Gesellschaftsgl344ubiger einer OHG im Verh344ltnis zu den Gl344ubigern einer BGB-Gesellschaft. 17 aa) Hinsichtlich der GbR entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass die F374nfjahresfrist in der in 247 736 Abs. 2 BGB geregelten sinngem344337en Anwendung des 247 160 Abs. 1 n.F. HGB mit der - durch die Kundgabe seitens des Gesellschafters erlangten - positiven Kenntnis des jeweiligen Gl344ubigers von dem Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft beginnt, da man insoweit - anders als bei einer Personenhandelsgesellschaft - nicht an die Publizit344t durch Registereintragung des Ausscheidens ankn374pfen kann (vgl. nur Staudinger/Habermeier, BGB [2003] 247 736 Rdn. 18; M374nchKommBGB/ Ulmer 4. Aufl. 247 736 Rdn. 27 jew. m.w.Nachw.; ebenso schon BGHZ 117, 168, 178 f. zu 247 159 a.F. HGB). Wollte man an die mit der Kundgabe verbundene positive Kenntnis des Gl344ubigers einer OHG von dem Ausscheiden des Gesellschafters nicht diesel-ben Rechtsfolgen kn374pfen, verfehlte man den Sinn der f374r die OHG getroffenen besonderen Regelung des 247 160 Abs. 1 Satz 2 n.F. HGB. Sie soll den Gesell-schafter einer OHG der Notwendigkeit entheben, alle Gl344ubiger einzeln in Kenntnis zu setzen; stattdessen l344sst es der Gesetzgeber f374r den Fristbeginn ausreichen, dass die Gl344ubiger von dem Ausscheiden durch Einsichtnahme in das Handelsregister und die dortige Eintragung Kenntnis erlangen k366nnen. 18 Hat der Gl344ubiger einer OHG infolge positiver Kenntnis vom Ausschei-den taggenau volle f374nf Jahre Zeit, seine Anspr374che gegen374ber dem ausge-schiedenen Gesellschafter durchzusetzen, kann ihm nicht gestattet werden, sich auf die fehlende Eintragung des Ausscheidens zu berufen. Darin l344ge, weil mit dem Erlangen der positiven Kenntnis die fristgebundene M366glichkeit der 19 - 8 - Anspruchsverfolgung er366ffnet ist und der gebotene Interessenausgleich herge-stellt werden kann, eine zweckwidrige Ausnutzung einer formalen Rechtspositi-on, welche vor dem Hintergrund der mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz beabsichtigten Einheitlichkeit der Haftungsbegrenzung im Personengesell-schaftsrecht zu einer nicht vertretbaren Besserstellung der Gl344ubiger eines OHG-Gesellschafters f374hrt. bb) Die Ansicht der herrschenden Lehre steht weiterhin nicht nur ange-sichts der Existenz von einerseits eintragungspflichtigen und andererseits nur eintragungsf344higen offenen Handelsgesellschaften, sondern ebenso bei der identit344tswahrenden Umwandlung einer BGB-Gesellschaft in eine OHG und 20 - 9 - umgekehrt in einem unaufl366slichen Widerspruch zu der mit dem Nachhaftungs-begrenzungsgesetz bezweckten Einheitlichkeit der Haftungsbegrenzung (vgl. dazu M374nchKommHGB/K. Schmidt aaO 247 160 Rdn. 27). Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 31.03.2005 - 2 O 1211/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 14.09.2005 - 4 U 36/05 -
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