BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 285/09 Verkündet am: 17. Mai 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 738 Abs. 1 Satz 2 Ist der aus einer Personengesellschaft ausgeschiedene Gesellschafter imstande, die Höhe seines Abfindungsanspruchs schlüssig zu begrün den, so kann er nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte im Regelfall auf Lei s- tung klagen und im Rahmen dieser Zahlungsklage den Streit darüber austragen, ob und in welcher Höhe bestimmte Aktiv - oder Passivposten bei der Ber echnung des Abfindungsguthabens zu berücksichtigen sind (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 274/86, ZIP 1987, 1314). BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 285/09 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand - lung vom 17. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter Sunder für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil d es 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. November 20 09 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten en t schieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, a uch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Steuerberater, die Beklagten sind Rechtsanwälte. Die Pa r- teien schlossen sich mit Vertrag vom 3. März 2000 zu einer überör tlichen Sozi e- tät mit Kanzleistandorten in S . und C . zusammen. Der Sozietät s- vertrag enthält folgende Regelungen: 1 - 3 - § 18 Dauer des Vertrages, Kündigung (7) Ausgeschiedene Vertragspartner haben einen Abfindungsanspruch in Höhe ihres Ante ils am tatsächlichen Kanzleiwert zum Zeitpunkt des Ausscheidens. Die Abfindung ist in 5 gleichen Jahresraten zu zahlen, fällig jeweils am 01.01. des auf das Ausscheiden folgenden Kalende r- jahres. (8) Der Kanzleiwert bemißt sich nach dem Umsatz des letzten v or der Kündigung endenden Kalenderjahres. Zum 17. Mai 2003 schied der Kläger aus der Sozietät aus. Er hat einen Abfindungsanspruch in Höhe von 126.274 3. Dezember 2004 erhobenen Klage zunächst die erste Rate in Höhe von r lauf hat der Kläger den Rechtsstreit i- nen Zahlungsanspruch hilfsweise auf die weiteren Abfindungsraten g e stützt. Die Parteien haben über die Berechnung des Abfindungsa n spruchs und seine Durchsetzbarkeit gestritten. Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrec h- n ung mit mehreren G e genforderungen erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 23 n sen verurteilt. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Rev i- sion der Beklagten. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Anfechtung Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s gericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe gegen die Beklagten nach § 18 Abs. 7 und 8 des Sozi e- tätsvertrages einen Abfindungsanspruch jeden falls in Höhe des geltend g e- machten Betrages. Der für die Anspruchsberechnung maßgebende tatsächliche Kanzleiwert richte sich ausschließlich nach dem Umsatz der Sozietät im letzten Kalenderjahr vor der Kündigung. Von dem auf den Kläger entfallenden Anteil seien aufgrund ergänzender Auslegung des Sozietätsvertrages die Nettou m- sätze der vom Kläger weitergeführten Steuerberatungsmandate in Abzug zu bringen. Die Aufrechnungserklärungen der Beklagten führten wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht zum Erlöschen de r Klageforderung ; die Gegenforderu n- gen stünden der Sozietät zu, während sich der Abfindungsa n spruch des aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ausgeschiedenen nicht gegen die G e- sellschaft in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, sondern gegen die übr i- gen Gesellschafter richte. Jedenfalls habe der Kläger die Bekla g ten im Streitfall nicht in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit in Anspruch genommen. Schließlich stehe der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs keine Ause i- nandersetzungsbefangenheit entg egen. II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Zutreffend und von den Parteien unbeanstandet ist das Berufungsg e- richt allerdings davon ausgegangen, dass sich die Parteien zu einer Gesel l- 5 6 7 8 9 - 5 - schaft bürgerlichen Rechts zusammen geschlossen hatten, die gemäß dem G e- sellschaftsvertrag nach dem Ausscheiden des Klägers unter den Beklagten fortbestand. Im Ergebnis zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsg e- richts, Schuldner des Abfindungsanspruchs des Klägers seien (auch) die ve r- bl eibenden Gesel l schafter. a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich die Klage nach dem Klageantrag und der zu seiner Auslegung heran zu zi e henden Klagebegründung gegen die Beklagten als Gesellschafter und nicht gegen die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebene Sozietät richtet. Di e- ser Würdigung steht, anders als die Revision meint, die in der Klageschrift g e- wählte Bezeichnung der B Ü . und M . e gen. b) Schuldnerin eines Abfindungsanspruchs nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB ist allerdings in erster Linie die Gesellschaft ( Staudinger/Habermeier, BGB, Neubearbeitung 2003, § 738 Rn. 12; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 738 Rn. 16; Erman/H.P. Westerma nn, BGB, 12. Aufl., § 738 Rn. 4; Kilian in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, BGB § 738 Rn. 12; Andreas Bergmann in jurisPK - BGB, 5. Aufl., § 738 Rn. 14). Insoweit gilt bei einer A u- ßengesellschaft bürgerlichen Rechts, die Rechtsfähigkeit b e sitzt (BGH, Urt eil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341), nichts anderes als bei einer offenen Handelsg e sellschaft (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Mai 1972 - II ZR 144/69, WM 1972, 1399, 1400). Der Abfindungsanspruch des Klägers richtet sich aber zugleic h gegen die in der Sozietät verbliebenen Beklagten. Denn zu den Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für die die G e sellschafter analog § 128 HGB einzustehen haben (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, 10 11 12 - 6 - BGHZ 146, 341, 358), zä hlt auch der Abfindungsanspruch eines ausgeschied e- nen Gesel l schafters (BGH, Urteil vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 206 f.; s.a. Urteil vom 11. Oktober 1971 - II ZR 68/68, WM 1971, 1451, 1452). 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Za hlungsanspruch des Klägers könne ohne Befassung mit den gegen ihn gerichteten Gegenanspr ü- chen entsprochen werden, ist jedoch rechtsfehle r haft. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebe nso wie das Ausscheiden eines G e- sellschafters grundsätzlich dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die G e- sellschaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr sel b- ständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann (Durchsetzungssperre ). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrec h- nung aufzunehmen, deren Saldo ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1070; Urteil vom 3. April 2006 - II Z R 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 17; Urteil vom 7. April 2008 - II ZR 181/04, ZIP 2008, 1276 Rn. 30, jeweils m.w.N.). Die Erstellung e i- ner solchen Auseinandersetzungsrechnung, in die auch die Ansprüche der G e- sellschaft gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter e i n zubeziehen sind (vgl. MünchKomm/Ulmer/Schäfer, BGB, 5. Aufl., § 738 Rn. 26; Lorz in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 131 Rn. 99), hat das Berufungsgericht im Streitfall nicht fes t gestellt. b) Einzelansprüche können allerdings abweichen d von dem Grundsatz der Durchsetzungssperre dann gesondert verfolgt werden, wenn sich aus dem Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen B e stimmungen ergibt, dass sie im Falle der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens eines Gesel l- 13 14 15 - 7 - schafters ih re Selbständigkeit behalten sollen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Okt o ber 1997 - II ZR 249/ 96, ZIP 1997, 2120, 2121). Diese Vorausse t zung ist hier aber nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs des Klägers stehe k eine Auseinandersetzungsbefa n- genheit entgegen , zwar damit begründet, der Abfindungsanspruch des Klägers nach § 18 Abs. 7 und 8 des Sozietätsvertrages werde allein durch die Höhe seines Anteils am tatsächlichen Kanzleiwert bestimmt, der sich ausschließl ich nach dem letzten Jahresumsatz der Sozietät richte und der Höhe nach festst e- he. Daher sei eine Berücksichtigung der beiderseitigen Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis oder aus Drittverhältnissen im Rahmen einer über die Ermittlung des Wertes des Gesellschaftsanteils hinausgehenden Abschlus s- rechnung nicht g e boten. Falls das Berufungsgericht damit gemeint ha ben sollte , weitere auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende Ansprüche seien im Rahmen der Auseina n- dersetzung nicht zu berücksichtigen oder der nach § 18 Abs. 7 und 8 des S o- zi e tätsvertrages zu berechnende Abfindungsanspruch sei unabhängig von einer solchen Auseinandersetzungsrechnung selbstständig durchsetzbar, kann dem indes nicht gefolgt werden. Der Abfindungsanspruch des ausscheidenden G e- s ellschafters richtet sich grundsätzlich auf das sich aus einer Abfindungsrec h- nung ergebende Auseinandersetzungsguthaben. Das Auseinandersetzung s- guthaben berechnet sich zwar auf der Basis des anteiligen Unte r nehmenswerts. Es sind aber, sofern vorhanden, auc h sonstige, nicht unternehmenswertbez o- gene gegenseitige Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis als Rechnung s- posten einzustellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 738 Rn. 37 m.w.N.; s.a. BGH, Urteil vom 9. Mai 1974 - II ZR 84/72, WM 1974, 834 , 835; Urteil vom 9. Dezember 1991 - II ZR 87/91, ZIP 1992, 245, 246; U r teil vom 16 17 - 8 - 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1070). Treffen die Gesellschafter - wie hier - im Gesellschaftsvertra g bestimmte Regelungen darüber, wie der Wert des Gesel l- schaftsanteils im Hinblick auf die Berechnung des Abfindungsanspruchs ermi t- telt werden soll, kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht angenommen werden, damit solle auf die Berücksichtigung sonstiger an s ich in eine Abfindungsrec h- nung einzuste l lender gegenseitiger Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis ve r zichtet werden . Der vom Berufungsgericht nicht ausdrücklich erwähnte Umstand, dass der Sozietätsvertrag die Fälligkeit der Abfindungsraten zu besti mmten Zeitpun k- ten vorsieht, führt entgegen der Annahme der Revis i onserwiderung gleichfalls nicht zu der Auslegung, der Abfindungsanspruch, der mit dem Aussche i den des Gesellschafters entsteht (BGH, Urteil vom 8. Januar 1990 - II ZR 115/89, ZIP 1990, 305, 3 06; Urteil vom 14. Juli 1997 - II ZR 122/96, ZIP 1997, 1589, 1590 ; Urteil vom 19. Juli 2010 - II ZR 57/09, ZIP 2010, 1637 Rn. 8 ), sei von der Durchsetzungssperre ausgenommen. Die ve r tragliche Vereinbarung bestimmter Fälligkeitszeitpunkte hat nach der Recht sprechung des Senats lediglich zur Folge, dass der ausgeschiedene Gesellschafter, der die Höhe seines A n- spruchs schlüssig begründen kann, im Regelfall nach dem Verstreichen der vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte auf Leistung kl a gen kann und im Rahmen dieser Zahlungsklage der Streit darüber auszutragen ist, ob und in welcher Höhe bestimmte Aktiv - oder Passivposten bei der Berechnung des A b- findungsguthabens zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 274/86, ZIP 1987, 1314, 1315 ). Auch danach hätte sich das Berufung s- gericht jedoch mit den von den Beklagten vorgetragenen Passivposten sac h lich befassen müssen ; die vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkte waren ve r- strichen. 18 - 9 - III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht z u rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das unter Berücksichtigung der von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche zu ermitteln hat, ob und gegebenenfa lls in welcher Höhe dem Kläger ein Abfindungsanspruch z u- steht. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger müsse sich auf se i nen Abfindungsanspruch (lediglich) diejenigen Steuerberatungsm andate a n rechnen lassen, die er tatsächlich weitergeführt habe, ist revisionsrechtlich nicht zu b e- anstanden. Sieht der Gesellschaftsvertrag einer Sozietät von Freiberuflern einen am Praxiswert ausgerichteten Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesel l- s chafters vor, ohne eine Regelung über die Mitnahme von Mandaten zu treffen, so führt eine ergänzende Vertragsauslegung in der Regel zu dem Ergebnis, dass sich der Ausscheidende den Wert mitgenommener Mandate mindernd anrechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Die Rüge der Revisionserwiderung, für die vom Ber u- fungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei hier kein Raum, weil die Beklagten mit der Weiterführung der Mandate durch den Kläger nicht e inverstanden gewesen seien, greift nicht durch. In dem vom Bundesg e- richtshof entschiedenen Fall hatten sich die in der Sozietät verbliebenen G e- sellschafter zwar mit der Mitnahme der Mandate durch den Ausscheidenden einverstanden erklärt. Ein solches vorab erteiltes Einverständnis ist aber keine notwendige Voraussetzung für die hier vo m Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls vorgenommene ergänzende Ve r- 19 20 21 22 - 10 - tragsauslegung. Die Anrechnung mitgenommener Mandate muss nicht davon a bhängen, ob die verbleibenden Gesellschafter ausdrücklich ihr Einverständnis erklären oder lediglich davon absehen, gegen die Mitnahme der Mandate rech t- lich vorzugehen. Vielmehr ist allein darauf abzustellen, was die Parteien verei n- bart hätten, wenn sie de n nicht geregelten Fall bedacht hätten. Andererseits lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Ber u- fungsgericht die Anrechnung auf die tatsächlich weitergeführten Mandate b e- schränkt hat und damit nicht der Auffassung der Beklagten gefolgt ist, es seien alle Steuerberatungsmandate anzurechnen, weil nur der Kl ä ger die Chance gehabt habe, diese Mand a te weiterzuführen. Allerdings liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in einer Teilung der Sachwerte und der rechtlich nicht begrenzten Mögl ichkeit, um die bisherigen Mandanten zu werben, die sachlich nahe liegende und angemess e- ne Art der Auseinandersetzung einer Sozietät unter Freiberuflern (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZR 29/0 9, ZIP 2010, 1594 Rn. 2 m.w.N.). Wenn so verfahren wird, kan n eine weitergehende Abfindung grundsätzlich nicht beansprucht werden. Im Streitfall haben die Gesellschafter j e doch eine andere Art der Auseinanderse t zung vereinbart, die eine Abfindung des Au s- scheidenden in Höhe des anteil i gen Ertragswerts der Sozietät v orsieht. Eine r solche n Regelung liegt typische r weise die Vorstellung zugrunde , dass die Ma n- danten der Gesel l schaft (im W e sentlichen) erhalten bleiben und nicht von dem Aussche i denden mitgenommen werden sollen. Hiervon ausgehend liegt es fern, dem Ausscheid enden neben den tatsächlich weitergeführten Ma n daten auch diejenigen anzurechnen, die er hätte weiterführen können. Der U m stand, dass die Beklagten als Rechtsanwälte und wegen der räumlichen Entfe r nung der beiden Kanzleistandorte die Steuerberatungsmandate nicht ohne we i teres 23 24 - 11 - übernehmen konnten, steht dem nicht entgegen. Denn es bestand grundsät z- lich die Möglichkeit, die Sozietät auf eine Weiterführung der Steuerberatung s- mandate personell und organisatorisch einzuric h ten. Ber g mann Strohn Caliebe Reichart Sunder Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 11.03.2008 - 6 O 553/04 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 25.11.2009 - 7 U 57/08 -
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