BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 290/00 Verkündet am: 4. Oktober 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. November 2000 aufg e - hoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger übergab dem Beklagt en 1993 einen Betrag von 165.000 DM in bar zwecks Weiterleitung an eine Firma "G. & W.", die das Geld unter G a - rantie einer Nettorendite von 9 % und einer Bonusrendite von weiteren 3 % Jahreszinsen anlegen sollte. Die näheren zeitlichen und örtlichen Umstände der Geldübergabe sind streitig, insbesondere die Frage, ob die Aushändigung - 3 - des Geldes an einem Tage oder an zwei verschiedenen Tagen in Teilbetrgen von 115.000 DM und 50.000 DM erfolgte. Nach mehr als einem Jahr teilte der Beklagte dem Klger mit, d aß das Geld nicht mehr verfgbar sei. Der Klger, der behauptet, daß der Beklagte das Geld nicht bei der G. & W. eingezahlt, sondern fr eigene Zwecke verwe n - det habe, verlangt von dem Beklagten Zahlung von 165.000 DM nebst Zinsen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Klger sein Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgrnde Die Revision fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurc k - verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Das Beru fungsgericht hat im Anschluß an das landgerichtliche Urteil eine deliktische Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB deshalb abgelehnt, weil der Klger nicht bewiesen habe, daß der Beklagte eine Betrugs- oder Untreuehandlung zum Nachteil des Klgers b e - gangen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die Vorau s - - 4 - setzungen fr einen vertraglichen Anspruch des Klgers nicht erfllt. Zur B e - grndung hat es ausgefhrt: Entscheidender Anknpfungspunkt fr eine ve r - tragliche Haftung des Beklagten als Kapitalanlagevermittler wegen der Erte i - lung unrichtiger oder unvollstndiger Information des geschdigten Anlegers sei, daû der Beklagte in dieser Eigenschaft tatschlich den Klger beraten h a - be. Davon habe sich das Gericht jedoch auch durch eine Anhörung beider Parteien nicht die erforderliche Gewiûheit verschaffen können. 2. Wie die Revision zu Recht rgt, erschöpft die Ablehnung vertraglicher Ansprche durch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung nicht. Dies gilt unabhngig davon, ob zwischen den Parteien ein stillschweigender Au s - kunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung im Sinne der Rechtspr e - chung des Bundesgerichtshofs zustande gekommen ist (vgl. hierzu Senatsu r - teile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Denn auch wenn ein so l - cher Vertrag nicht zustande gekommen wre, so war doch der Beklagte zumi n - dest dazu verpflichtet, den ihm vom Klger ausgehndigten Geldbetrag we i - sungsgemû an die G. & W. weiterzuleiten (§ 662 BGB). Nach § 667 1. Alt. BGB ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm berg e - bene Geld an den Auftraggeber herauszugeben. Zu den Gegenstnden, die der Beauftragte zur Ausfhrung des Auftrags erhlt, gehören nmlich - was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Wrdigung völlig auûer acht gelassen hat - nicht nur solche, die von vornherein dafr vorgesehen sind, in Natur z u - rckgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafr bestimmt sind, in Ausfhrung des Auftrags verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatschlich - 5 - nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muû er sie nach § 667 1. Alt. BGB zurckgeben. Dabei trgt der Beauftragte die Beweislast dafr, daû ein ihm zur Ausfhrung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmung s - gemû verwendet worden ist (Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 und vom 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89 - NJW-RR 1991, 575 f m.w. N.). Der Klger, der erstinstanzlich das Zahlungsbegehren allein auf die a b - redewidrige Verwendung des Geldes durch den Beklagten gesttzt hat, hat dieses Vorbringen im Berufungsverfahren nicht fallen gelassen. Er hat vie l - mehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine vertraglichen Ansprche nicht nur aus der positiven Vertragsverletzung eines selbstndigen Anlageb e - ratungs- oder -vermittlungsvertrags wegen unzureichender oder falscher Info r - mationen ber die zu ttigende Geldanlage, sondern ausdrcklich auch aus § 667 BGB hergeleitet. Das Berufungsgericht htte daher einen vertraglichen Zahlungsanspruch des Klgers nur verneinen drfen, wenn nach seiner Übe r - zeugung der Beklagte den Nachweis erbracht htte, das ihm berlassene Geld weisungsgemû an die Firma G. & W. weitergegeben zu haben. 3. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht, wie die Revis i - onserwiderung meint, aus anderen Grnden als richtig dar (§ 565 ZPO). Zwar trifft es zu, daû der vom Landgericht vernommene Zeuge H. - nach eigener Aussage Inhaber der Firma G. & W. - bekundet hat, er habe, wie in dem von ihm unterzeichneten Einzahlungsbeleg handschriftlich vermerkt, von dem Beklagten in der - nach Darstellung des Beklagten - fraglichen Zeit einen Betrag von 165.000 DM in bar erhalten. Das Landgericht hat erhebliche Zweifel - 6 - daran geuûert, ob diese Aussage der Wahrheit entspricht. Es hat aber nicht vermocht, sich ber diese Zweifel hinwegzusetzen, die vom Klger behauptete eigenntzige Verwendung des Geldes durch den Beklagten fr erwiesen anz u - sehen und so dessen deliktische Haftung zu bejahen. Im Rahmen der vertragl i - chen Haftung nach § 667 BGB ist jedoch wie ausgefhrt die Darlegungs- und Beweislast mit der Folge anders verteilt, daû angesichts der vom Landgericht geuûerten Bedenken das Berufungsgericht allenfalls nach einer erneuten Vernehmung dieses Zeugen zu einer Wrdigung dieser Aussage im Sinne des Beklagten gelangen knnte. III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird unter Bercksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu prfen haben, ob der Beklagte das vom Klger erhaltene Bargeld auftragsgemû verwendet hat. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daû der Beklagte diesen ihm obliegenden Nachweis gefhrt hat, e r - hlt es Gelegenheit, sich unter Auseinandersetzung mit den diesbezglich e r - hobenen Revisionsrgen erneut mit der Frage zu befassen, ob sich fr den Beklagten Haftungsfolgen aus einem stillschweigend geschlossenen Au s - kunftsvertrag ergeben, nachdem - wie unstreitig - das Anlagekonzept fehlg e - schlagen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein so l - cher stillschweigender Vertragsschluû voraus, daû der Anlageinteressent deu t - lich macht, er wolle, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die b e - sonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen, und der Anlagevermittler die gewnschte Ttigkeit beginnt (Senatsurteile vom - 7 - 13. Januar 2000 und vom 13. Mai 1993 aaO). Hierbei sind die Gesamtumst n - de des Falles zu bercksichtigen. Insoweit hat das Berufungsgericht, auch wenn es im Ansatz von dieser Rechtsprechung ausgegangen ist, der Frage eine zu groûe - nmlich allein ausschlaggebende - Bedeutung zugemessen, ob zwischen dem Anlageinteressenten und dem Vermittler ein (intensives) Ber a - tungsgesprch stattgefunden hat. Eine Beratung im eigentlichen Sinne ist nicht Voraussetzung einer Haftung wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages. Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
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