BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 29/09 Verk374ndet am: 22. April 2010 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Grabmalwerbung UWG 247 7 Abs. 1 Satz 1 Eine Werbung f374r Grabmale, die zwei Wochen nach dem Todesfall auf dem Postweg erfolgt, stellt keine unzul344ssige Bel344stigung der Hinterbliebenen dar. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 29/09 - OLG Frankfurt am Main LG Gie337en - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 22. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Frankfurt am Main vom 29. Januar 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte vertreibt Grabmale und andere f374r die Ausstattung von Grabst344tten ben366tigte Gegenst344nde. 1 Nachdem am 26. September 2007 in Tageszeitungen in G. eine von ei-ner Frau K. aufgegebene Todesanzeige f374r einen ihrer Angeh366rigen erschienen war, wandte sich der Beklagte mit folgendem am selben Tag verfasstem Schrei-ben an Frau K.: 2 Sehr geehrte Frau K. Durch Informanten wurde uns mitgeteilt, dass unsere Mitbewerber und Bestat-ter, um zum schnelleren Verkaufsabschluss zu kommen, das Ger374cht verbrei-ten, wir h344tten unsere Steinmetzwerkstatt beim Gewerbeamt, Handwerkskam-mer sowie Finanzamt abgemeldet. Dieses entspricht nicht der Wahrheit. Jedoch m366chten wir Ihnen mitteilen, dass wir nach wie vor f374r unsere Kunden verf374gbar sind. Mit freundlichen Gr374337en - 3 - Kl344gerin ist die Zentrale zur Bek344mpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Sie sieht es als unzumutbare und damit auch wettbewerbswidrige Bel344stigung an, wenn die Hinterbliebenen innerhalb der ersten vier Wochen nach dem To-desfall zu Werbezwecken angeschrieben werden. 3 Die Kl344gerin hat - soweit f374r die Revision noch von Interesse - beantragt, 4 den Beklagten unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Angeh366rige von Verstorbenen in einem Zeitraum von vier Wochen nach dem Todesfall zum Zwecke der Wer-bung anzuschreiben. 5 Das Landgericht hat eine Wartezeit von drei Wochen ab dem Todesfall als angemessen angesehen und der Klage deshalb in diesem Umfang stattge-geben und sie im 334brigen abgewiesen. 6 Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat eine Frist von zwei Wochen ab dem Todesfall, innerhalb deren einschl344gige Werbeschreiben unabh344ngig von ihrer Aufmachung und ihrem Inhalt zu unterbleiben h344tten, f374r angemessen erachtet und daher die Unterlassungsverpflichtung des Beklagten unter Zur374ckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels entsprechend beschr344nkt (OLG Frankfurt a.M. OLG-Rep 2009, 563). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit es eine Warte-zeit von zwei Wochen als angemessen angesehen hat, wie folgt begr374ndet: 8 Bei der gebotenen zeitlichen Abgrenzung sei zu ber374cksichtigen, dass die Hinterbliebenen auf den Trauerfall bezogene Werbebem374hungen zun344chst als piet344tlos und ungeh366rig empf344nden, ihr Verst344ndnis f374r diese aber mit wachsendem zeitlichem Abstand zunehmen werde. Auch wenn die von einem einzelnen Werbeschreiben ausgehende Bel344stigung f374r sich allein gesehen noch hinnehmbar erscheinen m366ge, bestehe doch die Gefahr, dass Mitbewer-ber ebenfalls geneigt seien, m366glichst fr374hzeitig nach Bekanntwerden eines Todesfalles auf sich aufmerksam zu machen, um wirtschaftlich nicht ins Hinter-treffen zu geraten. Es sei aber auch dem durch die Berufsaus374bungsfreiheit gesch374tzten Interesse der Anbieter von Grabmalen an gezielter werblicher An-sprache Rechnung zu tragen, die aus deren Sicht m366glichst fr374hzeitig erfolgen solle, um die gesch344ftliche Entscheidung des Werbeadressaten noch beeinflus-sen zu k366nnen. Eine Wartefrist von zwei Wochen trage den sich gegen374berste-henden Interessen angemessen Rechnung. Der Hinweis der Kl344gerin, das Auf-stellen eines Grabsteins f374r ein Erdgrab sei aus statischen Gr374nden ohnehin erst nach etwa sechs Monaten m366glich, rechtfertige keine entscheidende Rela-tivierung des gesch344ftsbezogenen Interesses an einer m366glichst fr374hzeitigen Werbung. Im Falle einer Urnenbestattung k366nne ein Grabmal wesentlich fr374her aufgestellt werden. Auch bei einer Erdbestattung k366nnten die auf die Aufstel-lung und die Gestaltung eines Grabsteins bezogenen Entscheidungen schon alsbald nach dem Todesfall getroffen oder jedenfalls in eine bestimmte Rich-tung gelenkt werden. 9 - 5 - II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass ein Unter-nehmer, der Grabmale und andere f374r die Ausstattung von Grabst344tten ben366tig-te Gegenst344nde vertreibt, die Angeh366rigen eines Verstorbenen durch ein (fr374-hestens) zwei Wochen nach dem Todesfall versandtes Werbeschreiben nicht i.S. von 247 7 Abs. 1 UWG 2004, 247 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzumutbar bel344s-tigt. 10 1. Das Rechtsmittel der Kl344gerin ist allerdings nicht schon deshalb unbe-gr374ndet, weil das beanstandete Werbeschreiben des Beklagten - wie dieser in den Vorinstanzen geltend gemacht hat - keine nach 247247 3, 7 Abs. 1 UWG 2004, 247 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 wettbewerbsrechtlich unzul344ssige unzumutbare Bel344stigung seiner Adressantin darstellte. 11 a) Im Streitfall steht zur Begr374ndung des auf Wiederholungsgefahr ge-st374tzten Unterlassungsanspruchs ein Verhalten des Beklagten vom Februar 2007 in Rede. Dieser Anspruch ist nur begr374ndet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt wer-den kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbe-werbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgeb374hr, m.w.N.). 12 13 Beide Voraussetzungen sind hier erf374llt. Das Gesetz gegen den unlaute-ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004), das zur Zeit der von der Kl344ge-rin beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten hat, ist zwar 2008 ge344ndert worden. Diese Gesetzes344nderung, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken in das deutsche Recht diente, ist f374r die Beurteilung des Streitfalles jedoch ohne Bedeutung. Das beanstande-te Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach 247 2 - 6 - Abs. 1 Nr. 1, 247 3 UWG 2004 als auch eine gesch344ftliche Handlung nach 247 2 Abs. 1 Nr. 1, 247 3 des nunmehr geltenden UWG 2008. Soweit es Marktteilneh-mer in unzumutbarer Weise bel344stigt, ist es sowohl nach 247247 3, 7 Abs. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung f374r "Individualvertr344ge"; K366hler in K366h-ler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., 247 7 Rdn. 15; Mankowski, WRP 2008, 15 ff.) als auch nach 247 7 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzul344ssig. Die Richtlinie 2005/29/EG hat allerdings in ihrem Anwendungsbereich (vgl. Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollst344ndigen Harmonisierung des Lauter-keitsrechts gef374hrt (vgl. Art. 4 der Richtlinie). Sie regelt daher die Frage der Un-lauterkeit von Gesch344ftspraktiken im Gesch344ftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Grundsatz abschlie337end (vgl. BGH, Urt. v. 4.2.2010 - I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Tz. 15 = WRP 2010, 1143 - Gallardo Spyder). Nach ihrem Erw344gungsgrund 7 Satz 3 bezieht sich die Richtlinie 2005/29/EG allerdings nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. So k366n-nen Gesch344ftspraktiken wie beispielsweise das Ansprechen von Personen auf der Stra337e zu Verkaufszwecken in manchen Mitgliedstaaten aus kulturellen Gr374nden unerw374nscht sein (Erw344gungsgrund 7 Satz 4). Die Mitgliedstaaten sind daher durch die Richtlinie grunds344tzlich nicht gehindert, weiterhin Ge-sch344ftspraktiken aus Gr374nden der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeintr344ch-tigen (K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 7 Rdn. 9). 14 b) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob die bean-standete Werbung des Beklagten eine unzumutbare Bel344stigung darstellt, zu-treffend das insoweit durch Art. 2 Abs. 1 GG gesch374tzte Interesse der betroffe-nen Hinterbliebenen, von Werbung verschont zu bleiben, gegen das durch Art. 5 Abs. 1, Art. 12 GG gesch374tzte Interesse des Beklagten wie auch seiner 15 - 7 - Mitbewerber, ihre jeweiligen gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Gel-tung bringen zu k366nnen, gegeneinander abgewogen (vgl. K366hler in K366hler/Bornkamm aaO 247 7 Rdn. 22 m.w.N.). Es hat dabei mit Recht die Sichtweise eines durchschnittlich empfindlichen Adressaten dieser Werbung zugrunde ge-legt (vgl. OLG M374nchen GRUR-RR 2008, 355, 356 = WRP 2008, 380; Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., 247 7 Rdn. 61, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Werbeschreiben f374r Grab-ausstattungen sei kurz nach einem Todesfall geeignet, die Gef374hle der Hinter-bliebenen zu verletzen, da diese es als piet344tlos empf344nden, wenn unmittelbar nach dem Verlust eines nahen Angeh366rigen der Trauerfall zum Gegenstand gesch344ftlicher Bem374hungen gemacht werde. Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten erkennen. Sie tr344gt dem Umstand Rechnung, dass es f374r Trauernde in der Tat eine Zumutung darstellt, wenn sie als unmittelbare Reaktion auf eine von ihnen ver366ffentlichte Todesanzeige ein Werbeschreiben f374r eine von ihnen gegebenenfalls sp344ter ben366tigte Grabaus-stattung erhalten. Dasselbe gilt f374r die Beurteilung des Berufungsgerichts, eine Missachtung der Gef374hle der Hinterbliebenen k366nne insoweit auch f374r sich al-lein ausreichen, weil der Schutz der Intimsph344re Vorrang vor dem wirtschaftli-chen Gewinnstreben habe und werbliche Ma337nahmen im Hinblick auf einen Trauerfall daher in gewissem Umfang zur374ckzutreten h344tten (vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1967 - Ib ZR 3/65, GRUR 1967, 430, 431 - Grabsteinauftr344ge I; BGHZ 56, 18, 19 ff. - Grabsteinauftr344ge II). 16 17 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht die Einhaltung einer Wartefrist von zwei Wochen als zwar geboten, aber auch ausreichend angesehen hat. a) Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet 226 zutref-fend im Verhalten des Beklagten zwar eine Missachtung, nicht aber eine unlau- 18 - 8 - tere Ausnutzung der Gef374hle der Hinterbliebenen gesehen. Bei dem Schreiben des Beklagten handelte es sich um eine sachlich gehaltene schriftliche Wer-bung ohne in diesem Zusammenhang unangebrachte Beileidsbezeugungen. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass dem Be-klagten die beanstandete Werbung anders als ein diesem Werbezweck dienen-des unaufgefordertes Aufsuchen der Hinterbliebenen in ihrem Privatbereich nur auf Zeit verwehrt werden kann (vgl. BGHZ 56, 18, 21 - Grabsteinauftr344ge II). b) Die Revision meint allerdings, nach den zutreffenden Ausf374hrungen des Landgerichts k366nne aufgrund der Lebenserfahrung fr374hestens in einem zeitlichen Abstand von drei Wochen davon ausgegangen werden, dass die Hin-terbliebenen den ersten Schock des Todesfalls 374berwunden h344tten und wieder mit der Bew344ltigung der t344glich anfallenden Gesch344fte und der infolge des To-desfalls anstehenden spezifischen Aufgaben befasst seien. Eine Schonfrist von drei Wochen d374rfe nicht unterschritten werden, weil ein solcher Zeitraum ben366-tigt werde, um den Verlust eines Menschen zu betrauern. Die Werbung eines Grabsteinunternehmens f374r die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistun-gen vor Ablauf dieser Mindestschonfrist nutze die seelische Verfassung der Hinterbliebenen aus und greife daher in unzul344ssiger Weise in deren Intimsph344-re ein. 19 20 Mit diesen Ausf374hrungen setzt die Revision der vom Berufungsgericht in tatrichterlicher W374rdigung des Sachverhalts getroffenen Bewertung jedoch le-diglich ihre abweichende eigene entgegen, ohne dass sie dabei einen Rechts-fehler aufzuzeigen vermag. Dasselbe gilt, soweit die Revision aus anderen in-stanzgerichtlichen Entscheidungen, denen mehr oder weniger vergleichbare Sachverhalte zugrunde lagen (OLG D374sseldorf WRP 1982, 274; LG Hamburg WRP 1982, 362; LG Konstanz WRP 2003, 861), abzuleiten versucht, dass eine Wartefrist von nur zwei Wochen zu unzumutbaren Bel344stigungen f374hrte. - 9 - c) Im 334brigen besteht zwischen der beanstandeten Werbung und einem nach der Senatsentscheidung "Grabsteinauftr344ge II" auf Dauer unzul344ssigen Vertreterbesuch in solchen Angelegenheiten nicht nur ein gradueller Unter-schied. Den unzul344ssigen Eingriff in die Intimsph344re hat der Senat dort nicht in der durch jedwede Art von Werbung f374r Grabmalauftr344ge bestehenden Bel344sti-gung, sondern in dem von einem Vertreterbesuch in einer solchen Angelegen-heit stets ausgehenden Druck gesehen (BGHZ 56, 18, 20 f.). Demgegen374ber geht von einem Werbeschreiben wie dem in Rede stehenden kein auch nur an-n344hernd vergleichbarer Druck aus. Der Adressat kann das Schreiben, wenn es ihm unpassend erscheint, ohne weiteres wegwerfen oder, wenn er eine solche Werbung zwei Wochen nach dem Todesfall f374r verfr374ht h344lt, zumindest beiseite legen. Die Revisionserwiderung weist daher mit Recht darauf hin, dass die Ach-tung vor der Intimsph344re des Trauernden es lediglich gebietet, mit einer Grab-steinwerbung der hier in Rede stehenden Art so lange zu warten, bis die Bestat-tungs- und Trauerfeierlichkeiten 374blicherweise durchgef374hrt worden sind und der Hinterbliebene sich ohnehin den durch den Todesfall veranlassten Angele-genheiten zuwenden wird; diese Voraussetzungen aber werden jedenfalls im Regelfall zwei Wochen nach dem Todesfall erf374llt sein. 21 22 Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht den Vortrag der Kl344gerin als nicht ma337geblich angesehen, das Aufstellen eines Grabsteins f374r ein Erdgrab sei aus statischen Gr374nden erst etwa sechs Monate nach der Beerdigung m366g-lich. Diesem Gesichtspunkt kommt nicht nur bei Urnenbestattungen sowie bei Erdbestattungen, bei denen die Hinterbliebenen mit der Planung der Grabst344tte oder entsprechenden Vorplanungen umgehend beginnen wollen, keine ent-scheidende Bedeutung zu. Denn die beanstandete Werbung wird auch von Hin-terbliebenen, die mit einer solchen Planung zun344chst noch zuwarten m366chten, bis die Aufstellung eines Grabmals 374berhaupt m366glich erscheint, nach der Le- - 10 - benserfahrung zumindest nicht als ungeb374hrliche Bedr344ngung verstanden wer-den. III. Die Revision der Kl344gerin ist danach mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 23 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 03.04.2008 - 8 O 3/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.01.2009 - 6 U 90/08 -
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