BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 291/03 Verk374ndet am: 5. Dezember 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG 247 101 Abs. 1, 2, 247247 250, 278 Abs. 3, 247 285 Abs. 1 Nr. 1, 247 287 Abs. 3; ZPO 247 256 a) Die Klage des Aktion344rs einer KGaA auf Feststellung der Unwirksamkeit der Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds (247 101 Abs. 2 AktG) ist nicht gem344337 247 250 Abs. 3 AktG, sondern nur gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO zul344ssig. b) 247 287 Abs. 3 AktG ist analog allenfalls auf Gesch344ftsf374hrer sowie solche Ge-sellschafter der Komplement344r-GmbH einer KGaA anwendbar, welche an der Komplement344r-GmbH ma337geblich beteiligt sind. c) 334bertr344gt die gem344337 247 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG von einem Stimmrecht bei der Wahl des Aufsichtsrats ausgeschlossene Komplement344rgesellschaft einer KGaA eine von ihr gehaltene, ein Entsendungsrecht i.S. von 247 101 Abs. 2 Satz 2 AktG verbriefende Aktie auf eine ihr nahestehende Person, welche nicht zu ihren Gesellschaftern geh366rt, so liegt darin nicht ohne weite-res ein unzul344ssiges Umgehungsgesch344ft. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2005 - II ZR 291/03 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts M374nchen vom 13. August 2003 wird auf Kosten des Kl344-gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Kommanditaktion344r der Beklagten, einer urspr374nglich als Familiengesellschaft gegr374ndeten, inzwischen b366rsennotierten Kommanditge-sellschaft auf Aktien. In der Revisionsinstanz geht es nur noch darum, ob Dr. W. S. wirksam in den Aufsichtsrat der Beklagten entsandt worden ist. 1 Nach 247 13 der Satzung der Beklagten besteht ihr Aufsichtsrat aus neun Mitgliedern; vier davon werden von der Hauptversammlung gew344hlt, drei sind Arbeitnehmervertreter, zwei werden von den Inhabern der Namensaktien Nr. 2 und 24 in den Aufsichtsrat entsandt. Inhaberin der Namensaktien war urspr374nglich die S. Treugeberversammlung GbR (nachfolgend: S-GbR), bestehend aus 11 Nachkommen des Gr374nders der Beklagten, darunter 2 - 3 - Dr. W. S. mit einem Anteil von 14,4 %. F374r Gesellschafterbeschl374sse galt das Mehrheitsprinzip. Die S-GbR hielt bis 31. Juli 2002 s344mtliche Anteile an der S. Treuhand GmbH (nachfolgend: S-TG), welche pers366nlich haften-de, aber nicht gesch344ftsf374hrungsbefugte Gesellschafterin der beklagten KGaA mit einem Kapitalanteil von derzeit ca. 28 % (fr374her 38 %) ist. Pers366nlich haf-tende Gesellschafter der Beklagten mit Gesch344ftsf374hrungs- und Vertretungsbe-fugnis, aber ohne Kapitalbeteiligung sind Dr. K. -E. und die S. Gesch344ftsf374hrungs GmbH (im Folgenden: S-GG), eine 100 %ige Tochtergesell-schaft der S-TG. Im Mai 2001 ver344u337erte die S-GbR die beiden Namensaktien - mit Zu-stimmung u.a. des Dr. K. -E. namens der Beklagten - an H. M. , der bis 1997 der S-GbR angeh366rt hatte. Er erhielt die Aktien zu ihrem damali-gen Kurswert unter Stundung des Kaufpreises mit der Verpflichtung, sie jeder-zeit zur374ckzu374bertragen. Er entsandte im Juni 2001 - wie zuvor schon seitens der S-GbR geschehen - Dr. So. und Dr. W. S. in den Aufsichtsrat. Im April 2002 erneuerte er die Entsendung von Dr. W. S. . Dieser war bis Ende 2000 Gesch344ftsf374hrer der S-TG. 3 Zum 1. August 2002 nahmen die Gesellschafter der S-GbR im Zuge einer vorweggenommenen Erbfolge eine Umstrukturierung der Beteiligungsver-h344ltnisse an der S-TG vor, deren Anteile nunmehr von der S. Beteili-gungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend: S-Beteiligungs KG), einer Ein-heits-GmbH & Co. KG, gehalten werden. Ihr geh366ren 26 Nachkommen des Gr374nders der Beklagten als Kommanditisten an, darunter auch die beiden Kin-der des Dr. W. S. mit Anteilen von je ca. 7,2 %, an denen er sich den Nie337brauch einschlie337lich der Stimm- und Verwaltungsrechte in der S-Beteiligungs KG vorbehalten hat. Ihre Kommanditisten entscheiden, wenn 4 - 4 - 50 % der Stimmen anwesend oder vertreten sind, regelm344337ig mit einfacher, bei Personalentscheidungen mit 2 / 3 -Mehrheit. Ihnen steht ein Weisungsrecht ge-gen374ber der Komplement344r-GmbH zu, deren Gesch344ftsf374hrer entsprechend diesen Weisungen u.a. die Mitglieder eines Beirats der S-TG bestimmt. Diesem Beirat, der auch schon vor dem 1. August 2002 bestand, obliegt die Wahrneh-mung der Gesellschafterrechte der S-TG gegen374ber deren Tochtergesellschaf-ten sowie gegen374ber der Beklagten. Mit seiner im Februar 2001 erhobenen Klage hat der Kl344ger, der sich auf eine Reihe im Prozess vorgelegter Rechtsgutachten st374tzt, prim344r die Feststel-lung begehrt, dass Dr. So. und Dr. W. S. nicht Mitglieder des Auf-sichtsrats der Beklagten seien. Beide seien als inhabil i.S. von 247 287 Abs. 3 AktG anzusehen. Zudem habe die S-GbR gem344337 247 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG ein Entsendungsrecht aus den Namensaktien nicht selbst aus374ben k366n-nen. Die 334bertragung der Namensaktien auf H. M. sei als Umgehungsge-sch344ft sowie wegen fehlender Zustimmung der Hauptversammlung unwirksam. Das Landgericht hat der Klage entsprochen, woraufhin Dr. So. sein Auf-sichtsratsmandat niederlegte. Das Berufungsgericht (ZIP 2004, 214 = NZG 2004, 521) hat insoweit auf Antrag des Kl344gers die Erledigung der Hauptsache festgestellt; im 334brigen hat es - auf die Berufung der Beklagten - die Klage ab-gewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des Kl344gers. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision bleibt erfolglos. 6 I. Soweit der Kl344ger - trotz vorinstanzlichen Obsiegens mit seinem Fest-stellungsantrag auf Teilerledigung der Hauptsache (Dr. So. ) - die Aufhe- 7 - 5 - bung des angefochtenen Urteils insgesamt beantragt, ist dies ein offenbares Versehen und dahin zu korrigieren, dass nur der abgewiesene Teil der Klage (hinsichtlich des Dr. S. ) mit der Revision weiterverfolgt werden soll. 8 II. Das Berufungsgericht h344lt Dr. S. nicht f374r inhabil i.S. von 247 287 Abs. 3 AktG. Die nach ihrem Wortlaut nur pers366nlich haftende Gesellschafter einer KGaA erfassende Vorschrift sei analog allenfalls auf Gesch344ftsf374hrer so-wie auf solche Gesellschafter der Komplement344rgesellschaft anwendbar, wel-che einen bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der Komplement344rge-sellschaft aus374ben k366nnten. Dr. S. verf374ge aber mit seiner Nie337-brauchsberechtigung an 14,4 % der Gesch344ftsanteile der S-Beteiligungs KG 374ber keinen ma337geblichen Einfluss auf die S-TG (als Komplement344rin der Be-klagten). Ein einheitliches, die S-TG steuerndes Gruppen- bzw. Familieninte-resse innerhalb der S-Beteiligungs KG sei nicht dargetan. Zwar habe die S-GbR das in den Namensaktien verbriefte und von ihr seit 1972 regelm344337ig ausge374b-te Entsendungsrecht als Alleingesellschafterin der Komplement344r-GmbH der Beklagten (S-TG) entsprechend 247 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG nicht selbst aus374ben k366nnen, wie seitens der Kommanditaktion344re erst im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 1997 (BGHZ 134, 392 ff.) ger374gt worden sei. Wirksam seien aber die 334bertragung der Namensaktien auf H. M. und die Entsendung des Dr. S. durch ihn. H. M. sei drittgr366337ter Kommanditaktion344r der Beklagten und den Interessen der Komple-ment344rseite nicht verpflichtet, wie seine Vernehmung als Zeuge ergeben habe. Ein Umgehungsgesch344ft liege nicht vor. III. Das angefochtene Urteil h344lt revisionsrechtlicher Pr374fung im Ergebnis stand. 9 - 6 - 1. Die von dem Berufungsgericht nicht er366rterte, jedoch von Amts wegen zu pr374fende Zul344ssigkeit der Klage ist gegeben. Es handelt sich hier allerdings nicht um eine Nichtigkeitsklage i.S. von 247 250 AktG, weil Dr. W. S. nicht gem344337 247 101 Abs. 1 AktG in den Aufsichtsrat gew344hlt, sondern gem344337 247 101 Abs. 2 AktG entsandt worden ist (vgl. H374ffer in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 250 Rdn. 3; K. Schmidt in Gro337kommAktG 4. Aufl. 247 250 Rdn. 7). Fehler einer Ent-sendung i.S. von 247 101 Abs. 2 AktG (hier i.V.m. 247 278 Abs. 3 AktG) und deren gerichtliche Kontrolle sind im Aktiengesetz nicht geregelt (vgl. Semler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 101 Rdn. 221; Z366llner in K366lnerKomm.z.AktG 247 250 Rdn. 5). Dies f374hrt dazu, dass an Stelle der mangels einer Wahl (247247 101 Abs. 1, 250 AktG) ausscheidenden Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage (247 252 Abs. 1, 2 AktG) allgemeine prozessuale Grunds344tze eingreifen, mithin auch die allge-meine Feststellungsklage gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO in Betracht kommt. Zwar ist hier nicht ein Rechtsverh344ltnis zwischen den Prozessparteien, sondern zwi-schen der Beklagten und dem in ihren Aufsichtsrat entsandten Dr. S. im Streit. Jedoch kann auch ein Drittrechtsverh344ltnis Gegenstand einer Feststel-lungsklage sein, falls es zugleich f374r die Rechtsbeziehungen der Parteien un-tereinander von Bedeutung ist und der Kl344ger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Kl344rung hat (vgl. Sen.Urt. v. 18. M344rz 1996 - II ZR 10/95, WM 1996, 1004 m.w.Nachw.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 2005 - II ZR 90/03, Mangusta/ Commerzbank II z.V.b.in BGHZ). Der Kl344ger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob der Aufsichtsrat der Gesellschaft, der er als Kommanditak-tion344r angeh366rt, richtig besetzt ist. Auch in dem rechts344hnlichen Fall des 247 98 AktG billigt das Gesetz einem Aktion344r die Befugnis zu, eine gerichtliche Ent-scheidung 374ber die ordnungsgem344337e Zusammensetzung des Aufsichtsrats herbeizuf374hren. Dass die Rechtskraft der begehrten Feststellung hier ggf. - anders als in den F344llen der 247247 250, 252 AktG - auf das Verh344ltnis zwischen den Prozessparteien beschr344nkt ist, steht einem Rechtsschutzinteresse des 10 - 7 - Kl344gers nicht entgegen. Die Beklagte w344re ggf. berechtigt und verpflichtet, ein unwirksam bestelltes Aufsichtsratsmitglied von der Mitwirkung in diesem Organ auszuschlie337en (vgl. Mertens in K366lnerKomm.z.AktG 2. Aufl. 247 101 Rdn. 95; Semler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 101 Rdn. 243). 11 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage, soweit sie nicht erledigt ist, f374r unbegr374ndet erachtet. a) Entgegen der Ansicht der Revision ist Dr. S. f374r das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds der Beklagten nicht inhabil i.S. von 247 287 Abs. 3 AktG. 12 aa) Nach seinem Wortlaut erfasst 247 287 Abs. 3 AktG nur "pers366nlich haf-tende Gesellschafter" der KGaA. Allerdings ging der historische Gesetzgeber bei Schaffung der schon in 247 328 Abs. 4 HGB 1897 enthaltenen Vorschrift da-von aus, dass Komplement344r einer KGaA nur eine nat374rliche Person sein (vgl. BGHZ 134, 392 f.) und diese nicht zur 334berwachung ihrer selbst berufen wer-den kann (vgl. D374ringer/Hachenburg, HGB 247 328 Anm. 11; vgl. auch 247 105 Abs. 2 Satz 3 AktG). Wie sich aus dem - durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 eingef374gten - 247 279 Abs. 2 AktG ergibt, hat der Gesetzgeber inzwischen die Entscheidung des Senats vom 24. Februar 1997 (BGHZ 134, 392 ff.), dass einzige Komplement344rin einer KGaA eine Kapitalgesellschaft sein kann, ausdr374cklich best344tigt. 247 287 Abs. 3 AktG, der auf nat374rliche Personen als Komplement344re zugeschnitten ist, blieb indessen unver344ndert. Da eine juristi-sche Person als Komplement344rin gem344337 247 100 Abs. 1 (i.V.m. 247 278 Abs. 3) AktG ohnehin nicht Aufsichtsratsmitglied sein, sie jedoch die ihr in der KGaA zugewiesenen Kompetenzen letztlich nur durch nat374rliche Personen als gesetz-liche Vertreter aus374ben kann, mag es - mit der insoweit einhelligen Auffassung im Schrifttum - geboten sein, diese Funktionstr344ger in den Anwendungsbereich des 247 287 Abs. 3 AktG einzubeziehen, um zu vermeiden, dass Gesch344ftsf374h- 13 - 8 - rungs- und 334berwachungsfunktion in einer Hand zusammenfallen (vgl. Mertens/ Cahn in K366lnerKomm.z.AktG 2. Aufl. 247 287 Rdn. 8; Mertens in Festschrift Ulmer, S. 419 f.; Assmann/Sethe in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 287 Rdn. 10; Semler/Perlitt in M374nchKommAktG 247 287 Rdn. 28). 14 Ob eine dar374ber hinausgehende "Ausdehnung" des 247 287 Abs. 3 AktG auf Gesellschafter der Komplement344r-GmbH einer KGaA ohne entsprechende gesetzliche Anordnung 374berhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen. Jeden-falls widerspr344che die von der Revision verfochtene Ausdehnung des 247 287 Abs. 3 AktG auf s344mtliche unmittelbaren - und erst Recht auf die mittelbaren - Gesellschafter der Komplement344rgesellschaft nicht nur dem grunds344tzlich gel-tenden Prinzip der Trennung zwischen der Gesellschaft als selbst344ndiger Rechtstr344gerin und ihren Mitgliedern, sondern ginge auch 374ber den Sinn und Zweck der Vorschrift hinaus. Selbst die Bef374rworter einer solchen Ausdehnung schr344nken sie auf solche Gesellschafter ein, welche "mehr als nur unma337geb-lich" an der Komplement344rgesellschaft beteiligt sind (vgl. Assmann/Sethe aaO 247 287 Rdn. 10; Ihrig/Schlitt, Beihefte der ZHR, Heft 67 [1998], S. 33, 43 f.; schon im Ansatz zur374ckhaltend und auf den Einzelfall abstellend Semler/Perlitt aaO 247 278 Rdn. 332). Richtigerweise w344ren im Wege einer etwaigen analogen Anwendung der Vorschrift allenfalls diejenigen Gesellschafter der Komplemen-t344rgesellschaft einzubeziehen, welche in ihr eine organ344hnliche Leitungsfunkti-on tats344chlich aus374ben (vgl. Mertens/Cahn aaO 247 287 Rdn. 8) oder an der Komplement344rgesellschaft ma337geblich beteiligt sind und deshalb bestimmen-den Einfluss auf deren Gesch344ftsleitung aus374ben k366nnen (so Herfs in M374nchHdbAG 2. Aufl. 247 77 Rdn. 45; Arnold, Die GmbH & Co KGaA 2001, S. 107), wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt. - 9 - Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus den Besonderheiten einer KGaA nichts Gegenteiliges. Zwar hat der Aufsichtsrat einer KGaA gem344337 247 287 Abs. 1, 2 AktG die Beschl374sse der Kommanditaktion344re auszuf374hren und die Gesamtheit der Aktion344re in einem Rechtsstreit mit den pers366nlich haften-den Gesellschaftern zu vertreten. Daraus l344sst sich aber nicht folgern, dass der Aufsichtsrat nur mit Interessenvertretern der Kommanditaktion344re besetzt sein d374rfe oder zumindest "gegnerfrei" besetzt sein m374sse. Dagegen sprechen schon die zul344ssige Existenz von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat sowie die Zul344ssigkeit von Entsendungsrechten einzelner Aktion344re (247247 278 Abs. 3, 101 Abs. 2 AktG), deren Interessen mit denen der 374brigen Aktion344re nicht gleichgerichtet sein m374ssen. Die Aufgaben des Aufsichtsrats in der KGaA sind gegen374ber denjenigen in der Aktiengesellschaft ohnehin eingeschr344nkt (vgl. dazu Semler/Perlitt aaO 247 287 Rdn. 43 ff.), zumal er keine Personalkompetenz gem344337 247 84 AktG hat. Er handelt bei der Ausf374hrung von Hauptversammlungs-beschl374ssen nicht als Vertreter der Gesamtheit der Kommanditaktion344re (so aber Semler/Perlitt aaO 247 287 Rdn. 60, 78), sondern als Organ der Gesell-schaft, und hat deren Interessen u.a. auch im Fall eines Konflikts mit denjeni-gen der Kommanditaktion344re wahrzunehmen (vgl. Assmann/Sethe aaO 247 287 Rdn. 50, 66; Mertens/Cahn aaO 247 287 Rdn. 17). Das gleiche gilt bei Abschluss eines Rechtsgesch344fts zwischen der Gesellschaft und einem Komplement344r (247247 278 Abs. 3, 112 AktG; Semler/Perlitt aaO 247 278 Rdn. 260). Aus der Pro-zessvertretung der Gesamtheit der Kommanditaktion344re durch den Aufsichtsrat (247 287 Abs. 2 AktG) l344sst sich das von der Revision in 334bereinstimmung mit den vom Kl344ger vorgelegten Rechtsgutachten gezeichnete Bild eines st344ndigen Interessengegensatzes zwischen Kommanditaktion344ren und Komplement344ren nicht ableiten. 15 - 10 - Etwaige Partikularinteressen kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied gegen die Mehrheit der anderen nicht durchsetzen. Selbst unter Geltung des 247 327 Abs. 1 HGB 1897, nach dem die pers366nlich haftenden Gesellschafter - anders als nach 247 285 Abs. 1 AktG - keinerlei Stimmrecht aus von ihnen ge-haltenen Aktien in der Hauptversammlung hatten, f374hrte die pers366nliche oder wirtschaftliche Verbundenheit zwischen einem pers366nlich haftenden Gesell-schafter und einem Aufsichtsratsmitglied nicht zu dessen Amtsunf344higkeit (vgl. D374ringer/Hachenburg, HGB 247 328 Anm. 13). Ebenso wie 247 105 Abs. 1 AktG dient auch 247 287 Abs. 3 AktG nicht der Abwendung wirtschaftlicher Interessen-konflikte, sondern der Wahrung eines "Organisationsgef344lles" zwischen dem Aufsichtsrat und dem durch ihn 374berwachten Gesellschaftsorgan (vgl. Mertens in Festschrift Ulmer, S. 420, 424; H374ffer, AktG 6. Aufl. 247 100 Rdn. 5 und 247 105 Rdn. 2). 16 bb) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt, ist Dr. S. mit seiner Nie337brauchsberechtigung an insgesamt 14,4 % der Gesellschaftsanteile der S-Beteiligungs KG weder an dieser noch an deren Tochtergesellschaft, der S-TG als Komplement344rin der Beklagten, ma337geblich beteiligt. Er kann mit die-ser Beteiligung nicht einmal auf die Besetzung des Beirats der S-TG, ge-schweige denn auf deren Gesch344ftsf374hrung Einfluss nehmen. Erst recht fehlt ihm ein ma337geblicher Einfluss auf die Gesch344ftsf374hrung der S-GG, welche per-s366nlich haftende Gesellschafterin der Beklagten mit Gesch344ftsf374hrungs- und Vertretungsbefugnis ist. 17 Ohne Erfolg r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht die Pr374fung einer etwaigen Inhabilit344t des Dr. S. im Wesentlichen auf der Grundlage der Beteiligungsverh344ltnisse nach Gr374ndung der S-Beteiligungs KG durchge-f374hrt habe, obwohl er zur Zeit seiner hier streitigen Entsendung in den Auf- 18 - 11 - sichtsrat der Beklagten noch Mitgesellschafter der S-GbR gewesen und diese erst sp344ter durch die S-Beteiligungs KG als Muttergesellschaft der S-TG ersetzt worden sei. Abgesehen davon, dass die Revision an anderer Stelle selbst aus-f374hrt, durch die zum 1. August 2002 erfolgten Umgestaltungen der Rechtsver-h344ltnisse h344tten sich keine entscheidungserheblichen Ver344nderungen ergeben, konnte Dr. S. mit seiner Beteiligung von 14,4 % an der S-GbR ebenso we-nig einen bestimmenden Einfluss auf die S-TG und die S-GG aus374ben wie mit seiner Nie337brauchsbeteiligung an der S-Beteiligungs KG. Zu Unrecht meint die Revision ferner, es komme auf den Umfang des Einflusses, den Dr. S. f374r sich allein auf die Komplement344rinnen der Be-klagten aus374ben k366nne, nicht an, weil die S-GbR und ebenso die S-Beteiligungs KG ausschlie337lich aus Familienangeh366rigen zusammengesetzt sei, welche bisher als geschlossene Einheit aufgetreten seien und mit einer Stimme gesprochen h344tten. Die von der Revision angef374hrten Senatsentschei-dungen (BGHZ 80, 69, 73; Urt. v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, 241, 244) betreffen eine Mehrpersonenherrschaft (247247 17, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG) von Gesellschaftern, welche stets gleichgerichtete Interessen verfolgt und eine gemeinsame Unternehmenspolitik betrieben haben. Dagegen beruht im vorliegenden Fall die Einheitlichkeit des nach au337en in Erscheinung treten-den Willens der Gesellschafter der S-GbR bzw. der S-Beteiligungs KG darauf, dass innerhalb der Familiengesellschaften die Mehrheit dar374ber entscheidet, in welcher Weise die Gesellschafterrechte in den Beteiligungsgesellschaften aus-ge374bt werden. Dass sich diese Entscheidungen mit den Vorstellungen des Ge-sellschafters bzw. Nie337brauchers Dr. W. S. decken, ist damit nicht ge-sagt. Wie der Senat mehrfach ausgesprochen hat, gibt es keinen Erfahrungs-satz, dass Familienangeh366rige stets gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl. Senat, BGHZ 77, 94, 106; Urt. v. 16. Dezember 1991 aaO). 19 - 12 - b) Zutreffend hat das Berufungsgericht schlie337lich angenommen, dass die S-GbR die Namensaktien wirksam auf H. M. 374bertragen und er das darin verbriefte Entsendungsrecht wirksam ausge374bt hat. 20 21 aa) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob die S-GbR als Alleingesellschaf-terin der S-TG entsprechend 247 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG gehindert war, die Entsendungsrechte aufgrund der beiden Namensaktien selbst auszu374ben, wie das Berufungsgericht annimmt, das sich dabei auf die herrschende Meinung im Schrifttum st374tzen kann (vgl. Arnold aaO S. 109; Assmann/Sethe aaO 247 287 Rdn. 7; Herfs aaO 247 77 Rdn. 44; Hoffmann-Becking/Herfs, Festschrift Sigle, S. 273, 289; Ihrig/Schlitt aaO S. 45; einschr344nkend Semler/Perlitt aaO 247 278 Rdn. 335). Jedenfalls war die S-GbR nicht gehindert, die Aktien und das mit ihnen verbundene Entsendungsrecht auf eine ihr genehme Person zu 374bertra-gen (vgl. Hoffmann-Becking/Herfs aaO S. 289 f.). Der vormalige Aktienbesitz der S-GbR "infiziert" nicht das in der Satzung begr374ndete Entsendungsrecht als solches. Dieses konnte vielmehr seine etwa vorher eingeschr344nkte Wirkungs-kraft nach 334bertragung der Aktien auf den geraume Zeit vorher aus der S-GbR ausgeschiedenen H. M. wieder voll entfalten. bb) Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte die 334bertragung der Namensaktien auf H. M. nicht der Zustimmung der Hauptversammlung. Nach 247 6 Nr. 3 der Satzung der Beklagten ist f374r die 334bertragung der - gem344337 247 101 Abs. 2 Satz 2 AktG vinkulierten - Namensaktien die schriftliche Zustim-mung der "Gesellschaft" vorgeschrieben. Die Zustimmung erteilt gem344337 247247 278 Abs. 3, 68 Abs. 2 Satz 2 AktG die Gesch344ftsleitung bzw. - im Fall einer KGaA - der gesch344ftsf374hrungsbefugte Komplement344r (Assmann/Sethe aaO 247 285 Rdn. 38; Herfs aaO 247 75 Rdn. 18), wenn nicht die Satzung bestimmt, dass der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung 374ber die Erteilung der Zustimmung 22 - 13 - beschlie337t (247247 68 Abs. 2 Satz 3, 278 Abs. 3 AktG). Das ist hier nicht der Fall, wie das Berufungsgericht im Einzelnen zutreffend ausf374hrt. 23 Dadurch wird - entgegen der Ansicht der Revision - nicht eine unzul344ssi-ge Einflussnahme der Komplement344re auf die Besetzung des Aufsichtsrats er-366ffnet. Die Zustimmung zu der Aktien374bertragung hat keinen Bezug zu der Ent-sendung einer bestimmten Person in den Aufsichtsrat. Dar374ber hat vielmehr der jeweilige Aktieninhaber zu entscheiden, w344hrend der Hauptversammlung inso-weit die Entscheidungskompetenz gem344337 247 101 Abs. 1 AktG fehlt. Dem wider-spr344che es erst recht, bereits die Auswahl des entsendungsberechtigten Aktienerwerbers an die - in der Satzung nicht vorgeschriebene - Zustimmung der Hauptversammlung zu binden. cc) In der 334bertragung der Namensaktien auf ein Familienmitglied, das zur Aus374bung der Entsenderechte in der Lage ist, liegt auch kein unzul344ssiges Umgehungsgesch344ft, sondern eine zul344ssige Gestaltungsform (vgl. Hoffmann- Becking/Herfs aaO S. 289 f.). Schon der Ausschluss eines Entsendungsrechts des Komplement344rs l344sst sich dem Gesetz nicht unmittelbar, sondern allenfalls auf dem Wege einer Analogie zu 247 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AktG entnehmen, die nicht zu v366lliger Aush366hlung des in der Satzung bestimmten Sonderrechts f374hren darf. Anders als im Fall des Senatsurteils vom 29. Januar 1976 - II ZR 19/75, WM 1976, 378) handelt es sich hier nicht um eine Umgehung des Verbots eines "Richtens in eigener Sache". Ein Umgehungsgesch344ft liegt jeden-falls dann nicht vor, wenn der Erwerber 374ber die jeweiligen Entsendungen frei entscheiden kann und keinen Weisungen seitens der Komplement344rin unter-liegt. Entsprechendes war hier nach den bindenden tatrichterlichen Feststellun-gen auch unter Ber374cksichtigung der besonderen Konditionen des 334bertra-gungsgesch344fts der Fall. Die etwaige Erwartung der S-GbR, H. M. werde 24 - 14 - sich im Zweifel f374r Kandidaten aus der Familie entscheiden, gen374gt f374r die An-nahme eines Umgehungsgesch344fts nicht. Die Sicherung eines gewissen Ein-flusses der Familiengesellschaft innerhalb der KGaA durch satzungsm344337ige Sonderrechte im Rahmen des 247 23 Abs. 5 AktG ist zul344ssig (vgl. Hoffmann-Becking/Herfs aaO S. 276). Darin liegt insbesondere keine unzul344ssige Minder-heitenherrschaft. Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 05.04.2002 - 5 HKO 2178/01 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.08.2003 - 7 U 2927/02 -
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