BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 29/12 Verkündet am: 25. Oktober 2012 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 839 Cb, Fe; BauGB § 36; BayBO Art. 74 a.F. Im Baugenehmigungsverfahren obliegen der Gemeinde bei der Verweigeru ng des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB keine den Bauwi l- ligen schützenden Amtspflichten, wenn die Baugenehmigungsbehörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften das rechtswi d- rig verweigerte Einvernehmen ersetze n kann. Dies gilt auch dann, wenn der (einfache) Bebauungsplan, dessen Festsetzungen das Bauvorhaben wide r- spricht und auf dessen Inhalt die Verweigerung des Einvernehmens gestützt wird, unwirksam ist, auch wenn dies gerichtlich noch nicht festgestellt wurd e (Fortführung von Senatsurteil vom 16. September 2010 - III ZR 29/10, BGHZ 187, 51). BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 29/12 - OLG München LG Ingolstadt - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Okt ober 2012 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Dezember 2011 wird z u- rückgewiese n. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt die b eklagte Gemeinde aus Amtshaftung in Anspruch wegen der Verweigerung des Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S atz 1 BauGB . Die Kl ägerin ist Eigentümerin der im Gemeindebereich der Beklagten gelegenen Grundstücke Flur - Nr. 102 und 102/1. Am 30. März 2006 und am 15. Mai 2006 beantragte die Klägerin die E r- teilung von Vorbescheiden für den Neubau von insgesamt sechs Mehrfamilie n- 1 2 3 - 3 - häuse rn und zwei Einfamilienhäusern auf den streitgegenständlichen Grundst ü- cken. Für den Bereich dieser Grundstücke bestand seinerzeit der am 6. Juni 2000 bekannt gemachte "einfache Bebauungsplan K . zur Steuerung des Maßes der Nutzung bei Wohngebäud en oder bei Umnutzung vorhandener Bausubstanz zu Wohnzwecken im unbepla nten Ortsbereich". Die Bauvorhaben der Klägerin widersprachen den Festsetzungen dieses Bebauungsplans. Am 12. April 2006 und 29. Mai 2006 verweigerte die Beklagte ihr Einve r- nehmen z u den Anträgen der Klägerin. Das Landratsamt N . - Sch . lehnte mit Bescheiden vom 24. Mai 2006 und 22. August 2006 die Bauv orbescheidungsanträge der Klägerin ab. Zur Begründung verwies das Landratsamt jeweils auf die Festsetzungen d es Bebauungsplans sowie darauf, dass die Beklagte das gemeindliche Einvernehmen verweigert habe . Weiter ist in den Bescheiden a us geführt, die Genehmigungsbehörde sei nach Art. 74 Abs. 1 Bay BO (a.F.) befugt, rech tswidrig versagtes gemeindliches Einverne h- men zu ersetzen, mache aber im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens von dieser Befugnis keinen Gebrauch , weil die von der Gemeinde für die Versagung angeführten Gründe als berechtigt anzusehen seien . Die Widersprüche der Klägerin gegen die Bescheide des La ndratsamts wurden von der Regierung von Oberbayern zurückgewiesen. Die gegen die Versagung der Bauvorbescheide erhobenen Verpflichtungsklagen der Klägerin wies das Verwaltungsgericht M . durch Urteile vom 3. Mai 2007 ab. Im Laufe des verwaltung sgerichtlichen Berufungsverfahrens erließ die Beklagte f ür den Bereich, in dem sich die streitgegenständlichen Grundstü cke 4 5 6 7 - 4 - der Klägerin befinden, am 12. August 2008 eine Veränderungssperre zur Sich e- rung des Verfahrens zur Aufstellung eines qualifizierten B ebauungsplans. Di e- ser Bebauungsplan wurde am 24. März 2009 beschlossen und am 26. März 2009 bekannt gemacht. Er lässt eine Bebauung der Grundstücke der Klägerin, wie sie mit den Anträgen vom 30. März 2006 und 25. Mai 2006 angestrebt wo r- den waren, nicht zu. Bezüglich des Antrags der Klägerin vom 15. Mai 2006 hob d er Bayer i- sche Verwal tungsgerichtshof durch Urteil vom 30. Juli 2009 die Bescheide des Landratsamts und der Regierung von Oberbayern sowie das Urteil des Verwa l- tungsgerichts M . teilweise auf und stellte fest, dass der Freistaat Bayern verpflichtet sei, der Klägerin vor dem Inkrafttreten der am 12. August 2008 b e- schlossenen Veränderungssperre den Vorbe scheid für zwei Mehrfamilienhä u- ser zu erteilen. Bezüg lich des weiteren Antrags der Klä geri n stellte der Verwa l- tungsgerichtshof, nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt hatten , durch Beschluss vom 30. Juli 2009 das Verfahren ein und legte die Ve r- fahrenskosten dem beklagten Freistaat Bay ern auf. Die Klägerin macht gelten d, wegen der inzwischen nicht mehr möglichen Bebauung der Grund stücke in der beantragten Weise sei ihr ein Schaden von 811.574,35 stehen, da sie das Einvernehmen verweiger t hab e; denn bei Erteilung des Einvernehmens wären die Bauvorbescheide ergangen . Deshalb sei die Beklagte und nicht der Fre i- staat Bayern zum Schadensersatz verpflichtet. Die Klage wie auch die Berufung der Klägerin haben keinen Erfolg g e- habt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Klageanspruch weiter. 8 9 10 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Beklagte ni cht nach § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 GG für die geltend gemachten Schäden hafte. Die Vers a- gung des gemeindlichen Einverneh mens im Falle einer gesetzlich vorgeseh e- n en Ersetzungsbefugnis durch die Baug enehmigungsbehörd e (Art. 74 BayBO a.F.) sei lediglich als behördeninterner Vorgang ohne Bindung der Baugene h- migungsbehörde anzusehen. Damit entfalle bei der Entscheidung der Gemei n- de über die Erteilung des Einvernehmens gemäß § 36 BauGB eine drittgeric h- t e t e Amtspflicht der Gemeinde gegenüber dem Bau willigen. Dem Landratsamt stehe eine inzidente Normverwerfungskompetenz hinsichtlic h des Bebauung s- plans zu. Andernfalls geriete das Landratsamt in die paradoxe Situation, dem Bauantrag mangels inzidenter Normverw erfungskompetenz nicht stattgeben zu können, diesen aber auch, da ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Ba u- genehmigung bestehe, nicht zurückweisen zu dürfe n . Selbst wenn eine inzidente Normverwerfungskompetenz des Landrat s- amts verneint werde, er gebe sich kein Anspruch der Klägerin aus Amtshaftung. Die Bindung des Landratsamts an den Bebauungsplan würde dann auch für die Beklagte gelten. Die Beklagte wäre in gleicher Weise wie das Landratsamt an den Bebauungsplan gebunden, solange dieser nicht geä ndert oder aufgehoben sei. Entgegen der Einschätzung der Klägerin entscheide sich die Frage, ob die Versagung de s gemeindlichen Einvernehmens lediglich ein behördeninterner 11 12 13 - 6 - Vorgang sei oder ob ihm Auswirkungen zuk ämen , nicht aufgrund einer konkr e- ten, sonde rn einer abstrakten Betrachtungsweise. Darüber hinaus würde ein Anspruch auch a m f ehlenden Verschulden scheitern. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff zu, da sich die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens wegen de r g e- setzlich vorgesehenen Ersetzungsbefugnis der Baugenehmigungsbehörde als ein behördeninterner Vorgang darstelle und deshalb auch kein Eingriff in die Eigentumsrechte der Klägerin sei. Auf Planungsfehler der Beklagten beim E r- lass des Bebauungsplans oder auf eine unterbliebene Änderung oder Aufh e- bung des Plans werde die Klage nicht gestützt. II. Die Revision ist im Ergebnis unbegründet. Der Klägerin steht kein A n- spruch auf Schadensersatz aus § 839 BGB, Art. 34 GG oder aus einem entei g- nungsgleiche n E ingriff gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat mit der Verwe i- gerung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB im vorliegenden Fall keine Amtspflichtverletzung gegenüber der Klägerin verwir k- licht. 1. Nach der Rechtsprechung des Sena ts zu § 36 BauGB in der bis zum Inkrafttreten des Bau - und Raumordnungsgesetzes 1998 vom 18. August 1997 (BGBl. 1997 I S. 2081) geltenden Fassung kommt eine Amtspflichtverletzung der Gemeinde, die das Einvernehmen versagt, in Betracht, wenn dies Bi n- dungswi rkung für die Baugenehmigungsbehörde hat. Der auf der Planungsh o- heit beruhenden Beteiligung der Gemeinde am Baugenehmigungsverfahren 14 15 16 - 7 - kann nämlich im Falle der Versagung des Einvernehmens eine für den Bauwill i- gen ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn di e Baugenehmigung s- behörde nach der Rechtslage gehindert ist, eine Baugenehmigung auszuspr e- chen, solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt hat. Vereitelt oder verzögert die Gemeinde durch eine unberechtigte Versagung des Einverne h- mens ein planungsr echtlich zulässiges Vorhaben, so berührt dies - sei es auch nur mittelbar - notwendig und bestimmungsgemäß die Rechtsstellung des Ba u- willigen. Dies genügt, um eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem Bauwilligen als eines geschü tzten Dritten im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bejahen. Dessen Interessen werden durch die Amtspflicht, das Einvernehmen nicht zu verweigern, wenn das Bauvorhaben nach den §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB zulässig ist, in individualisierter und qualifizi erter Weise geschützt (vgl. nur Senatsurteil e vom 21. Mai 1992 - III ZR 14/91, BGHZ 118, 263 , 265 und vom 13. Oktober 2005 - III ZR 234/04, NVwZ 2006, 117, jew. mwN ) . 2. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. Ar t. 74 Abs . 1 BayBO a.F. das rechtswidrig versagte , aber erfo r- derliche Einvernehmen durch die Baugenehmigungsbehörde, die nicht zugleich die Gemeinde ist, ersetzt werden konnte. Soweit aber der Baugenehmigung s- behörde die Befugnis eingeräumt ist, das versagt e gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, wird ihre Prüfungs - und Entscheidungskompetenz erweitert. Sie umfasst nicht nur die Frage, ob ein gemeindliches Einvernehmen erforderlich ist, sondern auch, ob die Verweigerung der Gemeinde rechtswidrig ist. Die Bi n- dungswirkung der negativen Entscheidung der Gemeinde für die Baugenehm i- gungsbehörde ist aufgehoben. Die Behörde ist mithin nicht mehr unter Umstä n- den gezwungen, den Antrag auf Genehmigung eines an sich genehmigungsf ä- higen Bauvorhabens sehenden Auges allein wegen dessen rechtswidrig ve r- 17 - 8 - weigerten Einvernehmens abzulehnen. Der maßgebliche Grund für die Anna h- me einer drittgerichteten Amtspflicht seitens der Gemeinde bei der Entsche i- dung über die Erteilung des Einvernehmens und damit ihrer haftungsrechtlichen Ve rantwortlichkeit gegenüber dem Bauherrn - die Bindungswirkung ihrer Vers a- gung für die Baugenehmigungsbehörde, obschon es sich bei dem gemeindl i- chen Einvernehmen um ein Verwaltungsinternum handelt - ist mit der Einfü h- rung der Ersetzungsbefugnis des verweige rten gemeindlichen Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde entfallen (Senatsurteil vom 16. September 2010 - III ZR 29/10, BGHZ 187, 51 Rn. 10 ff). Alleiniger Prüfungsmaßstab für das gemeindliche Einvernehmen und seine Ersetzung ist, ob das Vorhaben na ch den planungsrechtlichen Vorschriften der §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB zulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai 1992 - III ZR 158/90, BGHZ 118, 253, 257). 3. Vorliegend stützte die Beklagte die Verweigerung des Einvernehmens darauf, dass die geplant en Bauvorhaben den Festsetzung en im einfachen B e- bauungsplan widersprachen . Da dieser jedoch, wie für das hiesige Verfahren aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs bindend fest steht, in den für die Beurteilung der Vorhaben bedeutsamen Punkten unwirksam war, war auch die Verweigerung des Einvernehmens rechtswidrig. Demgemäß b e- stand für das Landratsamt gemäß Art. 74 Abs. 1 BayBO a.F. das Recht und die Pflicht, das gemein dliche Einvernehmen zu ersetzen (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2010 - I II ZR 29/10, BGHZ 187, 51 Rn. 14). a) Allerdings darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt ble i- ben, dass nac h der Rechtsprechung des Senats - entgegen der Auffassung des Berufungsge richts - der Bau genehmigungs behörde grundsätzlich keine Komp e- tenz zur Verwerfung eines von ihr als unwirksam erkannten Bebauungsplans zu steht (vgl. Urteil vom 25. März 2004 - III ZR 227/02, NVwZ 2004, 1143, 1144; 18 19 - 9 - B eschluss vom 20. Dezember 1990 - III ZR 179/89, BGHR BGB § 839 Abs. 1 Baugenehmigung 1; U rteil vom 10. April 1986 - III ZR 209/84, NVwZ 1987, 168, 169; ebenso Bay VGH, BayVBl. 1982, 654; BayVBl. 1993, 626; Staudinger/ Wurm, BGB [Neubearbeitung 2007] § 839 Rn. 571; Boujong WiVerw 1991, 59, 79 ; ebenso wohl , wenn auch einschränkend BVerwGE 112, 373, 381 f; a.A. OVG Lüneburg NVwZ 2000, 1061, 1062 ). b) Damit steht jedoch nicht fest, dass die Bauaufsichtsbehörde im Ra h- men der Prüfung der Erteilung der beantragten Baugenehmigung und - damit in Zusammenhang stehend - der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens einen von ihr für unwirksam gehaltenen Plan zugrunde zu legen oder eine auf diesen Plan gestützte Verweigerung des Einvernehmens zu beachten hat. Vielmehr handeln die Bediensteten der Baugenehmigungsbehörde amtspflich t- widrig, wenn sie einen unwirksamen Be bauungsplan anwenden (Senatsurteil vom 10. April 1986 aaO). Hinsichtlich der Unwirksamkeit des Bebauungsplans kommt der Bauaufsichtsbehörde eine Prüfungskompetenz zu (vgl. Se natsurteil vom 25. März 2004 aaO). Erkennt die Bau g enehmigungsbehörde die Unwir k- sa mkeit, hat sie die Gemeinde und die Kommunalaufsicht von ihren Bedenken zu unterrichten (vgl. Senatsurteil vom 10. April 1986 aaO; Senatsbeschluss vom 20. Dezember 1990 aaO ). Die Gemeinde hat den Bebauungsplan aufzuheben, soweit sie sich nicht dafür entsch eidet, - soweit möglich - die die Nichtigkeit b e- gründenden behebbaren Fehler zu beseitigen (vgl. BVerwGE 75, 142, 145). Sollte sich die Gemeinde der Rechtsauffassung der Baugenehmigungsbehörde nicht anschließen, kann die Kommunalaufsicht die gesetzwidrigen Satzungsb e- schlüsse der Gemeinde beanstanden und deren Aufhebung innerhalb ang e- messener Frist verlangen ( vgl. BVerwG NVwZ 1993, 1197). Soweit die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch nicht abgelaufen ist, kommt auch ein eigener Normenkontrollantrag der B au genehmigungs behörde gegen den von ihr als 20 - 10 - unwirksam erkannten Bebauungsplan in Betracht (vgl. BVerwG NVwZ 1989, 654 f; 1990, 57 f). c) Auf diesen genannten Wegen kann die Bau genehmigungs behörde deshalb die Beseitigung des Bebauungsplans erreichen un d so die Vorausse t- zungen sowohl für die Erteilung der Baugenehmigung als auch - sofern dann noch erforderlich - für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens scha f- fen . Damit war das hier für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständige Landratsamt auch ohne eine eigene Verwerfungskompetenz nicht gehindert, das gemeindliche Einvernehmen nach Durchführung entsprechender vorbereitender Verfahrensschritte zu ersetzen . Deshalb hatte die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Beklagte keine - in Anlehnung an die frühere Gesetzeslage eine Amtshaftung der Gemeinde rechtfertigende - Bindungswirkung für das Landratsamt, das zunächst die Amtspflicht hatte, für eine Aufhebung des Bebauungsplans zu sorgen, um dann anschließend das gem eindliche Einvernehmen zu ersetzen und die beantragte Genehmigung zu erteilen . M angels entsprechender Bindungswirkung stellte sich die Verweig e- rung des Einvernehmens durch die Beklagte mithin auch bei der vorliegenden Konstellation als reines Verwaltungsin ternum mit der Folge dar, dass sie mit dieser Maßnahme keine ihr gegen über der Klä gerin obliegende drittgerichtete Amtspflicht verletzt hat. Die Gemeinde haftet auch nicht neben der Bau gene h- migungs behörde (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2010 aaO Rn. 1 4). Es bleibt vielmehr bei der Alleinhaftung der Bau genehmigungs behörde. 21 22 - 11 - 4. Damit scheiden auch zugleich Ansprüche der Kläger in aus einem entei g- nungsgleichen Eingriff gegen die Beklagte aus (vgl. Senatsurteil vom 16. Sep - tember 2010 aaO Rn. 23). Schlick Herrmann Wöstmann Hucke Seiters Vorinstanzen: LG Ingolstadt, Entscheidung vom 14.01.2011 - 31 O 386/10 - OLG München, Entscheidung vom 22.12.2011 - 1 U 758/11 - 23
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