ECLI:DE:BGH:2017:210917UIZR29.13. 0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 29/13 Verkündet am: 21. September 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RESCUE - Produkte II Verordnun g (EG) Nr. 1924/2006 Art. 28 Abs. 2 Der Anwendung der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Ve r- ordnung (EG) Nr. 1924/2006 auf ein vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel und nachfolgend als Lebensmittel vertriebenes Produkt stehen Änderungen se iner Aufmachung nicht und Änderungen seiner Darreichungsform nur dann entgegen, wenn sie zu einer Änderung seiner materiellen Eigenschaften geführt haben. BGH, Urteil vom 21. September 2017 - I ZR 29/13 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver - handlung vom 21. September 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff , Prof. Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 31. Januar 2013 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte vertreibt in Deutschland über Apotheken Bach - Blüten - Produkte , darunter sogenannte "RESCUE" - Produkte mit einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent. Sie b ezeichnet diese Produkte als "Spirituose" und bietet sie in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20 ml und als Spray an . Die Produktverpackungen enthalte n die folgenden Hinweise zur D o- sierung: 1 - 3 - ORIGINAL RESCUE TROPFEN 4 Tropfen in ein Wasserglas geben und über den Tag verteilt trinken oder bei Bedarf 4 Tropfen unverdünnt zu sich nehmen. RESCUE NIGHT SPRAY 2 Sprühstösse auf die Zunge geben. Die Klä gerinnen vertreiben nach ihrem Vortrag auf dem deutschen Markt ebenfalls Bach - Blüten - Produkte. Mit der Klage haben sie in erster Linie ein g e- nerelles Verbot des Vertriebs von Bach - Blüten - Produkten durch die Beklagte ohne arzneimittelrechtliche Zulassung od er Registrierung erstrebt. Außerdem haben sie sich gegen eine Vielzahl von Werbeaussagen sowie gegen den Marktauftritt der Beklagten mit den "RESCUE" - Produkten mit der Begründung gewandt, die Beklagte werbe in wettbewerbswidriger Weise für alkoholhaltige G etränke mit Hinweisen auf eine gesundheitsfördernde oder gesundheitlich u n- bedenkliche Wirkung. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe das unveränderte Produkt schon vor dem 1. Januar 2005 unter den angegriffenen Bezeichnungen in Ve r- kehr gebracht. Das Landgericht hat die Beklag t e gemäß ihrem Anerkenntnis zur Unte r- lassung einzelner Werbeaussagen mit der Bezeichnung "Bach - Blüten" verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, haben die Klägerinn en im zweiten Rechtszug hilfsweise bea n- tragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ve r- urteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung "RESCUE TROPFEN" und/ oder "RESCUE NIGHT SPRAY" zu bewerben und/oder zu vertreiben. 2 3 4 - 4 - Die Berufung der Klägerinnen hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsg e- richt die Beklagte nach diesem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt hat (OLG München, LMuR 2013, 87 = LRE 67, 357). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit diesem Hilfsantrag. Mit Beschluss vom 12. März 2015 hat der Senat d em Gerichtshof der E u- ropäischen Union zur Auslegung der Art. 4 Abs. 3, Art. 10 Abs. 3, Art. 5 Abs. 1 Buchst. a, Art. 6 Abs. 1 un d Art. 28 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ü ber nährwert - und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorge legt ( GRUR 2015, 611 = WRP 2015, 721 RESCUE - Produkte I) : 1. Sind in Pipettenfläschchen mit einem Inhalt von 10 oder 20 ml und als Spray über Apotheken vertriebene, als Spirituosen b e- zeichnete Flüssigkeiten mit einem Alkoholgehalt von 27 Volumenprozent G etränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent im Sinne von Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn nach den auf ihren Ve r- packungen gegebenen Dosierungshinweisen a) vier Tropfen der Flüssigkeit in ein Wasserglas zu geben und über den Tag verteilt zu trinken oder bei Bedarf vier Tropfen unverdünnt zu sich zu nehmen sind, b) zwei Sprühstöße der als Spray vertriebenen Flüssigkeit auf die Zunge zu geben sind? 5 6 7 - 5 - 2. Falls die Fragen zu 1 a und b zu verneinen sind: Müssen auch bei Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile im Sinne des Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Nachweise im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung vorliegen? 3. Gilt die Bestimmung des Art. 28 Abs. 2 Halb s. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn das betreffende Produkt unter se i- nem Markennamen vor dem 1. Januar 2005 nicht als Leben s- mittel, sondern als Arzneimittel vermarktet wurde? Der Gerichtshof der Europäischen Union hat über die Vorlagefrage 3 du rch Urteil vom 23. November 2016 (C - 177/15, GRUR 2017, 100 = WRP 2017, 292 Nelsons) wie folgt entschieden: Art. 28 Abs. 2 erster Halbsatz der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über näh r- wert - und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ist dahin auszul e- gen, dass diese Bestimmung auf ein mit einer Handelsmarke oder einem Ma r- kennamen versehenes Lebensmittel anwendbar ist, das vor dem 1. Januar 20 0 5 als Arzneimittel und danach mit den glei chen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markennamen als L e- bensmittel vermarktet wurde. Die Beantwortung der Vorlagefragen 1 und 2 hat der Gerichtshof der Europäischen Union in Anbetracht der Antwort auf die Vorl agefrage 3 und mit der Begründung , dass es im Ausgangsverfahren um die sofortige Unterlassung 8 9 10 - 6 - der geschäftlichen Handlungen von Nelsons hinsichtlich der im Ausgangsve r- fahren in Rede ste henden Präparate geht , für nicht erforderlich gehalten (GRUR 2017, 100 Rn. 49 - Nelsons) . Entscheidungsg ründe: I. Das Berufungsgericht hat , soweit dies für die Revision von Belang ist, angenommen, den Klägerinnen stehe der im zweiten Rechtszug hilfsweise ge l- tend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG (in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 9. Dezember 2015 gegolten hat; mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 ist an die Stelle des § 4 Nr. 11 UWG aF ohne sachliche Änderung die Bestimmung des § 3a UWG getreten) zu, weil die B e- werbung und der Vertrieb der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter den Bezeichnungen "RESCUE TROPFEN" und "RESCUE NIGHT SPRAY" g e- gen Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 verstießen. Daz u hat es ausgeführt: Die Klägerinnen seien als Mitbewerberinnen zur Gelte ndmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs berechtigt, weil jedenfalls zw i- schen den von ihnen vertriebenen Nahrungsergänzungsmitteln und den Bach - Blüten - Präparaten der Beklagten Warennähe bestehe, die ein konkretes Wet t- bewerbsverhältnis be gründe. Die Klägerinnen hätten auch hinreichend substa n- tiiert dargelegt, dass ihre unternehmerische Tätigkeit auf den Absatz entspr e- chender Produkte gerichtet sei. Die angegriffenen "RESCUE" - Produkte seien alkoholische Getränke, die nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 keine g e- sundheitsbezogenen Angaben tragen dürften. Dies gelte grundsätzlich für alle 11 12 13 - 7 - zum allgemeinen menschlichen Verzehr bestimmten Flüssigkeiten, deren Alk o- holgehalt 1,2 Volumenprozent übersteige. Darreichun gen in flüssiger Form se i- en nach dem Schutzzweck dieser Verordnung nur dann ausgenommen, wenn es sich um Nahrungsergänzungsmittel handele. Dies sei bei den Bach - Blüten - Produkten der Beklagten nicht der Fall. Die Bezeichnung "RESCUE" enthalte eine gesundhei tsbezogene Angabe. Sie löse beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung aus, dass man die Produkte zur Rettung aus einer schlechten g e- sundheitlichen Situation einsetzen könne. Damit bestehe ein Zusammenhang zwischen der Angabe und einer Verbesserung des Ge sundheitszustandes. II. D i e gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten h a t E r- folg. Sie führt in dem Umfang , in dem das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückve r- weisung der Sache an d ie Vorinstanz . 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass de r in der Revisionsinstanz noch streitgegenständliche Hilfsantrag zulässig ist. Der Berufungskläger kann sein Rechtsmittel auch nach Ablauf der Berufungsfrist b is zum Schluss der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die fristgerecht vo r- g e tragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2000 IX ZR 6/99, NJW 2001, 146, insoweit in BGHZ 145, 256 nicht abgedruckt; Urteil vom 25. April 2013 IX ZR 49/12, WM 2013, 1514 Rn. 18; Beschluss vom 1. Juni 2017 III ZB 77/16, juris Rn. 9, jeweils mwN). Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt . D ie Klägerinnen hatten bereits in der Berufungsbegründung auch einen Verstoß der Be klagten geg en Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG ) Nr. 1924/2006 geltend gemacht. 2. Nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union auf die Vorlagefr a- ge 3 gegebenen Antwort kommt in Betracht, dass der noch streitgegenständl i- 14 15 16 - 8 - che Hilfsantrag im Hinblick au f die Regelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 unbegründet ist . Da n ach dürfen Produkte mit bereits vor dem 1. Januar 2005 bestehenden Handelsmarken oder Markenn a- men auch dann bis zum 19. Januar 2022 weiterhin in den Verkehr ge bracht werden , wenn sie dieser Verordnung nicht entsprechen . a) Die Revision weist hierzu auf von der Beklagten in der Berufung s- instanz gehaltenen Vortrag hin, wonach die Unions marke "RESCUE" bereits vor dem 1. Januar 2005 zur Kennzeichnung von Produk te n benutzt w u rde , d ie nachfolgend nicht verändert , sondern nur ab dem Jahr 2007 nicht mehr wie bis dahin - als Arzneimittel, sondern als Lebensmittel eingeordnet und vermar k- tet w u rden. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Für d ie Revision sinstanz ist daher davon aus zu geh en, dass der von der Revision angeführte Vortrag der Beklagten zutrifft. b) Nach den Ausführungen der Revision zu dem Produkt "RESCUE Night Spray", das erst nach dem Stichtag 1. Januar 2005 auf den Markt gek ommen ist, sind die materiellen Eigenschaften dieses Erzeugnisses gegenüber dem Produkt "RESCUE Tropfen" unverändert geblieben. Es handele sich nur um eine andere Darreichungsform mit geringfügig abweichender Rezeptur der gle i- chen materiellen Eigenschaften und praktisch identischem Anwendungsbereich und Einsatzzweck. Sollte dies der Fall sein, wären Änderungen der Aufm a- chung des Produkts und der Darreichungsform unter Beibehaltung seiner mat e- riellen Eigenschaften irrelevant im Hinblick auf die Anwendung der Übergang s- regelung des Art. 28 Abs. 2 Halbs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, wenn ein von der Beklagten nunmehr als Lebensmittel vermarktetes Produkt mit den gleichen materiellen Eigenschaften und unter derselben Handelsmarke oder demselben Markenname n vor dem 1. Januar 2005 als Arzneimittel vertrieben worden ist (vgl. EuGH, GRUR 2017, 100 Rn. 47 Nelso ns ). 17 18 - 9 - III. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht die nach den Ausführungen zu vorstehend II 2 gebotenen Feststellungen nac h- zuholen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass der von der Beklagten dazu gehaltene Vortrag zutrifft und mögliche Änderungen der Darreichungsform zu k einer Änderung der Eigenschaften des Produkts geführt haben , wird es die Klage hinsichtlich des no ch s treitgegenständlichen Hilfsantrags abzuweisen haben. Anderenfalls wird es den weiteren im Vorlagebeschluss des Senats a n- geführten Fragen nachzugehen haben. So llte sich bis zum Schluss der Ber u- fungsverhandlung keine Klärung der vom Gerichtshof der Europäisc hen Union 19 - 10 - unbeantwortet gelassenen Vorlagefragen 1 und 2 ergeben ha ben (vgl. dazu auch BGH, GRUR 2015, 611 Rn. 13 bis 34 RESCUE - Produkte I; Schlussa n- träge des Generalanwalts Bobek vom 22. Juni 2016 C177/ 15 , juris Rn. 28 bis 76; Kiont ke, ZLR 2017, 347, 350 bis 353), wird das Berufungsgericht wegen dieser Frage n seinerseits eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäi schen Union nach Art. 267 Abs. 2 AEUV zu erwäg en haben. Sollte es davon absehen, wird es ge gebenenfalls die Revision zulassen müssen . Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 20.09.2011 - 33 O 19962/10 - OLG München, Entscheidung vom 31.01.2013 - 6 U 4189/11 -
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