BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 292/06 vom 5. Mai 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein FRIZ I EWGRL 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Ge-sch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin be-steht, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, son-dern - was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds h344ufig zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschvertr344-gen sind? b) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Ge-sch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die be-sagt, dass ein solcher in einer Haust374rsituation erkl344rter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu f374hrt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Ge-sellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erh344lt, mit der (m366glichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zur374ckerh344lt oder sich ih-nen gegen374ber sogar noch 374ber den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist? BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 18. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaft werden fol-gende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-m344337 Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtli-nie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, ei-nem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mit-glied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossen-schaft zu werden, sondern - was vor allem bei der Beteili-gung an einem geschlossenen Immobilienfonds h344ufig zu-trifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschvertr344-gen sind? 2. Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtli-nie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegen-steht, die besagt, dass ein solcher in einer Haust374rsituation erkl344rter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu f374hrt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Wider-rufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinanderset- - 3 - zungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erh344lt, mit der (m366g-lichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwick-lung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossen-schaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zu-r374ckerh344lt oder sich ihnen gegen374ber sogar noch 374ber den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungs-pflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungs-guthaben negativ ist? Gr374nde: I. Der Beklagte hat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in seiner Privatwohnung gef374hrt worden sind, seinen Beitritt zu einem geschlos-senen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (GbR) erkl344rt. Gegenstand dieser aus 46 Gesellschaftern bestehenden Publikumsge-sellschaft ist die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung des Grund-st374cks B. stra337e 9 in B. . 1 In einem Vorprozess forderte die Kl344gerin als Gesch344ftsf374hrerin der GbR vom Beklagten die Zahlung von Nachsch374ssen, die die Gesellschafterver-sammlung der GbR zur Beseitigung von Unterdeckungen beschlossen hatte. Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte seine Mitgliedschaft in der GbR fristlos gek374ndigt und die Beitrittserkl344rung nach 247 3 HWiG (jetzt 247 312 BGB) widerru-fen. Die Klage ist im Vorprozess mit der Begr374ndung abgewiesen worden, nach wirksamer K374ndigung des Gesellschaftsbeitritts durch den Beklagten best374nden zwischen den Parteien lediglich noch Anspr374che nach den Grunds344tzen der fehlerhaften Gesellschaft. Die Nachschussforderung sei daher nicht mehr selb-st344ndig einklagbar, sondern sie sei als unselbst344ndiger Rechnungsposten in die 2 - 4 - infolge des Ausscheidens des Beklagten auf den Tag des Wirksamwerdens des Ausscheidens zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. 3 Die Kl344gerin hat dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Vorpro-zess Rechnung getragen und zum Stichtag 6. August 2002 eine Auseinander-setzungsrechnung erstellt, die ein negatives Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten in H366he von 16.319,00 200 ausweist. Der Beklagte betreibt gegen die Kl344gerin die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Vorprozesses. Die Kl344gerin hat mit ihrer Forderung gegen den Beklagten auf Zahlung des negativen Auseinanderset-zungsguthabens die Aufrechnung gegen die Forderung aus dem Kostenfestset-zungsbeschluss erkl344rt und im vorliegenden Rechtsstreit Vollstreckungsgegen-klage erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsge-richt hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl344gerin. 4 II. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der zwischen den Parteien unstreitig erkl344rte und wirksame Widerruf der Beitrittserkl344rung des Beklagten zu der GbR nach 247 3 HWiG f374hre zwar grund-s344tzlich zu einer Anwendung der Grunds344tze der fehlerhaften Gesellschaft mit der Folge, dass der widerrufende Gesellschafter lediglich Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben habe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Ausei-nandersetzung zu einer Zahlungspflicht des Gesellschafters gegen374ber der Ge-sellschaft f374hre. Diese Folge versto337e gegen die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlossenen Vertr344gen (Haust374rgesch344fte-RL), da aus dieser klar hervorgehe, dass den Verbraucher infolge des Wider- 6 - 5 - rufs keine Verpflichtungen aus dem widerrufenen Vertrag mehr treffen d374rften und empfangene Leistungen zur374ckzugew344hren seien. 7 III. Die Entscheidung 374ber die Begr374ndetheit der Klage h344ngt davon ab, ob der Kl344gerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des negativen Auseinandersetzungsguthabens zusteht, nachdem dieser seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds wirksam nach 247 3 HWiG widerrufen hat. 1. Nach nationalem deutschen (Richter-)Recht finden auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft, zu dem ein Verbraucher durch m374ndliche Verhandlungen im Bereich seiner Pri-vatwohnung bestimmt worden ist, die Vorschriften des Gesetzes 374ber den Wi-derruf von Haust374rgesch344ften und 344hnlichen Gesch344ften (jetzt: 247247 312, 355 ff. BGB) Anwendung (BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2320; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; v. 21. M344rz 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756; v. 18. April 2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Dieser Recht-sprechung wird in der nationalen deutschen Rechtsliteratur weitgehend zuge-stimmt (siehe nur Althammer, BKR 2003, 280, 281; Louven, BB 2001, 1806, 1807; Armbr374ster, ZIP 2006, 406, 407 ff. ; Renner, DStR 2001, 1988; Staudinger/Th374sing, BGB [2005] 247 312 Rdn. 22; M374nchKommBGB/Masuch, 5. Aufl. 247 312 Rdn. 30; Erman/I. Saenger, BGB 12. Aufl. 247 312 Rdn. 24; Palandt/Gr374neberg, BGB 67. Aufl. 247 312 Rdn. 7; Bamberger/Roth/Ann, BGB 2. Aufl. 247 312 Rdn. 8; a.A. Habersack, ZIP 2001, 327, 328; ders. ZIP 2001, 353, 356; Wagner, NZG 2000, 169, 171; kritisch auch Edelmann in Assmann/ Sch374tze, HdB d. Kapitalanlagerechts 3. Aufl. 247 3 Rdn. 13; ders. DB 2001, 2434, 2435 f.; Krohn/C. Sch344fer, WM 2000, 112, 122 f.). Die h.M. erkennt an, dass 247 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: 247 312 Abs. 1 BGB) eine auf den Abschluss eines Vertrages 374ber eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserkl344rung voraussetze - was in 8 - 6 - der richtlinienkonformen weiten Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit be-deutet, dass irgendeine Leistung des Verbrauchers vorliegt (BGH, Urt. v. 9. M344rz 1993 - XI ZR 179/92, NJW 1993, 1594, 1595; Beschl. v. 7. Januar 2003 - X ARZ 362/02, NJW 2003, 1190, 1191) - und diese Voraussetzung bei dem Beitritt zu einer Gesellschaft grunds344tzlich nicht erf374llt sei, da darin ein auf die Begr374ndung der Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Gesch344ft liege. Sie begr374ndet die Anwendbarkeit der genannten Regelung aber mit der Erw344gung, dass der Zweck des Gesellschaftsbeitritts - vor allem trifft dies bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu - vorrangig in der Anlage von Kapital und nicht darin bestehe, Mitglied der Gesellschaft zu wer-den. Deswegen sei der Beitrittsvertrag einem Vertrag 374ber eine entgeltliche Leistung zumindest gleichzustellen (siehe nur BGHZ 133, 254, 261 f.; BGHZ 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 aaO S. 2320 m.w.Nachw.); 344hnlich hat der Senat zur entgeltlichen Gew344hrung von Ferienwohnrechten im "Genossenschaftsmodell" unter Heranziehung des Umgehungsgedankens (247 5 HWiG) argumentiert (BGH, Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512). 2. a) Widerruft der in einer sog. Haust374rsituation beigetretene Gesell-schafter seine Beitrittserkl344rung zu einem geschlossenen Immobilienfonds der hier vorliegenden Art (dasselbe Problem kann sich auch bei Immobilienfonds in Gestalt von Kommanditgesellschaften oder bei einem Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft stellen), sieht die nationale Rechtsprechung darin keinen ex tunc wirkenden R374cktritt von dem Gesellschaftsbeitritt, sondern be-handelt die Erkl344rung als au337erordentliche K374ndigung, die folgerichtig nicht zu einer r374ckwirkenden Beseitigung der Gesellschafterstellung im Sinne einer grunds344tzlich in 247 3 HWiG f374r den Fall des Widerrufs vorgesehenen R374ckab-wicklung des Vertrages f374hrt. Dementsprechend wird der widerrufende Gesell-schafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der K374ndigung wie ein Gesell- 9 - 7 - schafter mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt, er ist zur Leistung seiner Einlage, soweit sie noch nicht vollst344ndig erbracht ist, ver-pflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft teil (BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.; 54; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491). Mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens tritt an die Stelle der Mitgliedschaft der An-spruch auf Zahlung des dem Verkehrswert des Anteils im Zeitpunkt des Aus-scheidens entsprechenden Auseinandersetzungsguthabens. Dem ist die Litera-tur weitgehend gefolgt (Armbr374ster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 17 ff.; Schubert, WM 2006, 1328, 1332 ff.; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Louven, BB 2001, 1807, 1808; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 892; Wallner, BKR 2003, 799, 800; a.A. Rolfing, NZG 2003, 854, 858; Renner, DStR 2001, 1988, 1989; N. Fischer, DB 2003, 83, 86; Strube, BKR 2003, 802, 803 f.; kritisch auch Hammen, WM 2008, 233 ff.). b) Die Anwendung der Grunds344tze 374ber den fehlerhaften Beitritt kann daher f374r den nach 247 3 HWiG widerrufenden Gesellschafter zum einen dazu f374hren, dass sein Abfindungsguthaben wegen w344hrend seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste der Gesellschaft geringer ist als seine Einlageleistung; ihre Anwendung kann sogar, wie im vorliegenden Fall, dazu f374hren, dass wegen der von der Gesellschaft w344hrend der Dauer der Mit-gliedschaft des Widerrufenden erwirtschafteten Verluste das Abfindungsgutha-ben negativ ist, der widerrufende Gesellschafter also nicht nur seine Einlage nicht zur374ckerh344lt, sondern seinerseits zu Zahlungen an die Gesellschaft ver-pflichtet ist. 10 3. Diese Form der Abwicklung eines sog. fehlerhaften Gesellschaftsbei-tritts geht auf die Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 57, 292, 11 - 8 - 297 f.) zur374ck. Sie tr344gt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhaf-ter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, der regelm344337ig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht ohne weiteres r374ckg344ngig gemacht werden k366nnen. Diese Lehre von der feh-lerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGHZ 153, 214, 221; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; v. 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366), geh366rt zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGHZ 55, 5, 8). Danach kommt bei vorhandener, aber fehlerhafter rechtsge-sch344ftlicher Grundlage der Gesellschaftsgr374ndung oder des Gesellschaftsbei-tritts nur eine Aufl366sung f374r die Zukunft, nicht aber die R374ckabwicklung in Be-tracht. Die Wirksamkeitsdefizite bei der rechtsgesch344ftlichen Grundlage, die nach den allgemeinen Regeln des b374rgerlichen Rechts (z.B. 247247 119, 123 BGB) zur Unwirksamkeit f374hren, wirken nur vom Zeitpunkt ihrer Geltendmachung an. Hierin ist grunds344tzlich ein gerechter Ausgleich zu sehen zwischen einerseits den Interessen der (anderen) Mitglieder am Bestand der Gesellschaft und der Gl344ubiger an der Erhaltung der Haftungsmasse, andererseits den Interessen ausscheidungswilliger Gesellschafter, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Beitritts berufen zu k366nnen. Die gegenl344ufigen Interessen des Beitretenden, der Mitge-sellschafter und der Gl344ubiger der Gesellschaft werden gleichm344337ig ber374ck-sichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Die verm366gensm344337igen Grundlagen der in Vollzug gesetzten, am Wirtschaftsleben teilnehmenden Gesellschaft w374rden beeintr344chtigt, wenn fehlerhafte Gesell-schaftsbeitritte entsprechend den b374rgerlich-rechtlichen Folgen r374ckabgewickelt w374rden. Das erscheint nicht nur im Interesse der Gl344ubiger, sondern gerade auch der Mitgesellschafter unvertretbar, weil der Ausfall eines Gesellschafters zu einer h366heren finanziellen Belastung der verbleibenden f374hren kann, mit der - 9 - diese weder gerechnet haben, noch rechnen mussten. Hinzu kommt, dass die r374ckwirkende Vernichtung der Mitgliedschaft im Hinblick auf die zwischenzeit-lich geschaffenen Rechtstatsachen, etwa aufgrund der unter Mitwirkung des widerrufenden Gesellschafters gefassten Beschl374sse, zu Schwierigkeiten f374hrt, auf die die schuldrechtlichen R374ckabwicklungsvorschriften nicht zugeschnitten sind (Sen.Urt. v. 11. M344rz 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476; BGHZ 148, 201, 207; Goette, DStR 1996, 266, 267). 4. a) Die Gr374nde, die grunds344tzlich zur Fehlerhaftigkeit des Gesell-schaftsvertrages bzw. des Gesellschafterbeitritts f374hren k366nnen, ergeben sich aus den allgemein b374rgerlich-rechtlichen Regeln. Dazu geh366ren vor allen Din-gen die Anfechtungstatbest344nde wegen Irrtums, arglistiger T344uschung oder Drohung (247247 119, 123 BGB), Dissens (247 154 BGB), die Vereinbarung einer auf-l366senden Bedingung, die Mitwirkung Minderj344hriger oder Gesch344ftsunf344higer sowie der Versto337 gegen ein gesetzliches Verbot (247 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (247 138 BGB). Mit Ausnahme des Beitritts Minderj344hriger oder Ge-sch344ftsunf344higer sowie des Versto337es gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten geht die Rechtsprechung stets davon aus, dass der Vollzug der Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zur Wirksamkeit des Rechtsge-sch344fts f374hrt, das nur f374r die Zukunft durch K374ndigung aufgel366st werden kann. 12 b) In den genannten Ausnahmef344llen (Mitwirkung Minderj344hriger oder Gesch344ftsunf344higer und Versto337 gegen 247247 134, 138 BGB) hat die Rechtspre-chung die Anwendung der Grunds344tze 374ber die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Beitritt deshalb abgelehnt, weil die Nichtanwendung der allge-meinen Regeln 374ber Anfechtung und Nichtigkeit zu Ergebnissen f374hren w374rde, die mit h366herrangigen rechtlich gesch374tzten Interessen der Allgemeinheit nicht vereinbar sind bzw. den nach der Rechtsordnung gebotenen Schutz bestimmter Personengruppen verfehlen (vgl. nur BGHZ 62, 234, 241; 75, 214, 217 f.; 97, 13 - 10 - 243, 250). Die Grenze f374r die Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaf-ten Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer gemeinsamen T344-tigkeit gegen ein gesetzliches Verbot versto337en. Die Rechtsordnung f374hrte sich ad absurdum, w374rde sie das von ihr verbotene Gesch344ft nur deswegen als g374l-tig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben wird. Entsprechendes gilt f374r die Gesellschaften, deren Zweck gegen die guten Sitten verst366337t (BGHZ 55, 5, 9 f.). Gleicherma337en 374berwiegendes Gewicht kommt dem Schutz gesch344ftsunf344higer oder nicht voll gesch344ftsf344higer Personen vor den Folgen ihrer ohne Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter ge-schlossenen Rechtsgesch344fte zu, was es rechtfertigt, deren Beitritt den allge-meinen b374rgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsfolgen zu unterstellen. c) Hingegen wird ein derart h366herrangiger Schutzzweck in st344ndiger Rechtsprechung selbst dann verneint, wenn der Gesellschafter aufgrund einer arglistigen T344uschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlasst worden ist (BGHZ 26, 330, 335; 63, 338, 344; 148, 201, 207; 159, 280, 291). Auch der arg-listig get344uschte Gesellschafter kann die Unwirksamkeit seines Beitritts nur mit Wirkung ex nunc geltend machen. Eine andere Sichtweise, d.h. ein Abstellen auf die b374rgerlich-rechtlichen Nichtigkeitsfolgen, w374rde nicht allein die Gl344ubi-gerinteressen vernachl344ssigen, sondern auch diejenigen der 374brigen Gesell-schafter; gerade bei Publikumsgesellschaften findet sich die Erscheinung, dass diese Personen unter 344hnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Aus-gangspunkt nicht weniger schutzw374rdig sind, als der anfechtende Gesellschaf-ter. Soweit diese nach den einschl344gigen Regelungen den Widerruf nicht mehr erkl344ren k366nnen, m374ssten sie nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer feh-lerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch noch die auf den widerrufenden Gesellschafter entfallenden Lasten mittragen. Sie sind ferner dem sog. "Windhundrennen" ausgesetzt, wie unten noch auszuf374hren ist. Denn durch den r374ckwirkenden Wegfall einiger Gesellschafter erh366hen sich die von 14 - 11 - den Einlagen der verbleibenden Gesellschafter abzuschreibenden Verluste und ebenso der Umfang evtl. zu leistender Nachsch374sse im Falle der 334berschul-dung. Diese gegen374ber einem schuldrechtlichen Austauschverh344ltnis bei wei-tem vielschichtigere Interessenlage rechtfertigt auch bei einem durch arglistige T344uschung veranlassten Gesellschaftsbeitritt die Anwendung der Grunds344tze 374ber den fehlerhaften Beitritt. In der Literatur hat diese Beurteilung im Wesentli-chen uneingeschr344nkte Zustimmung erfahren (Flume, Allgemeiner Teil des b374r-gerlichen Rechts I/1 S. 23 ff.; Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. 247 105 Rdn. 353; M374nchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. 247 705 Rdn. 340; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. 247 105 Rdn. 212; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8 S. 26 f.; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. 247 705 Rdn. 83). Wenn aber selbst die Interessen des betrogenen Gesellschafters nicht als gewichtiger einzustufen sind als diejenigen des Rechtsverkehrs und der 374b-rigen Gesellschafter, kann zugunsten desjenigen, der in der Haust374rsituation - gesetzestypisch 374berrumpelt, also in der freien Willensbildung beeintr344chtigt - seine Beitrittserkl344rung abgegeben hat, nach der von der 374berwiegenden Mei-nung im Schrifttum geteilten langj344hrigen Rechtsprechung des Senats schwer-lich anderes gelten. 15 5. Der Senat hat unter Beachtung - insbesondere - des Urteils des Euro-p344ischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03 Schulte, ZIP 2005, 1959 ff.) und der sich hieran anschlie337enden Diskussion im Schrifttum inzwi-schen Zweifel, ob die aufgezeigten, nach deutschem Recht mit dem Widerruf der Beitrittserkl344rung zu einer Gesellschaft nach 247 3 HWiG f374r den Verbraucher verbundenen Rechtsfolgen mit der Richtlinie 85/577/EWG in Einklang stehen, nach deren Art. 5 Abs. 2 die Anzeige des R374cktritts von den eingegangenen Verpflichtungen bewirkt, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. 16 - 12 - a) In der Rechtssache Rs C-350/03 hat der Europ344ische Gerichtshof ausgef374hrt, dass es nach Art. 7 der Richtlinie Sache der Mitgliedstaaten ist, die Rechtsfolgen des Widerrufs zu regeln, dass diese Befugnis aber unter Beach-tung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Vorschriften der Richtlinie 85/577/EWG ausge374bt werden muss, die im Licht der Zielsetzung der Richtlinie und in einer Weise, die ihre praktische Wirksamkeit gew344hrleistet, auszulegen sind ("effet utile"). Die Mitgliedstaaten m374ssen zur Erf374llung ihrer Verpflichtung aus einer Richtlinie alle erforderlichen Ma337nahmen ergreifen, um die vollst344ndi-ge Wirksamkeit der Richtlinie gem344337 ihrer Zielsetzung zu gew344hrleisten (Tz. 67, 69). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie dahin zu verstehen ist, dass der Wegfall der Ver-pflichtungen des Verbrauchers sowohl f374r ihn als auch f374r seinen Vertragspart-ner eine Wiederherstellung des urspr374nglichen Zustands bedeutet (Tz. 88, 92). 17 b) Eine Wiederherstellung des urspr374nglichen Zustands erfolgt bei An-wendung der Grunds344tze 374ber den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt, wie unter III. 2. dargestellt, nicht. 18 Der Senat h344lt gleichwohl die Anwendung der Grunds344tze der fehlerhaf-ten Gesellschaft im Falle des Widerrufs nach dem HWiG f374r geboten. Die Ursa-che f374r den Konflikt zwischen Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht liegt in den unterschiedlichen Ausrichtungen beider Rechtsgebiete. Das HWiG orien-tiert seine Regelungen an auf Gegenseitigkeit beruhenden Rechtsverh344ltnissen, d.h. an klassischen Austauschvertr344gen wie Kauf-, Werk- und Dienstvertr344gen, die der Verbraucher als Konsument abschlie337t. Dabei sind die Regelungen des HWiG von der Vorstellung gepr344gt, dass sich ein strukturell unterlegener Verbraucher und ein Unternehmer gegen374berstehen. Angesichts dessen hat die Anwendung des HWiG auf einen Gesellschaftsbeitritt Ausnahmecharakter. Sie f374hrt zu einem Konflikt zwischen den Interessen des Anlegers und der Mit- 19 - 13 - gesellschafter bzw. der Drittgl344ubiger, der in der gesetzlichen Regelung keine Ber374cksichtigung, geschweige denn eine L366sung gefunden hat. Auf diesen Inte-ressenkonflikt ist hingegen das Gesellschaftsrecht zugeschnitten. Die Interes-sen der Drittgl344ubiger finden Ber374cksichtigung. Die gesellschaftsrechtliche Sichtweise kann indessen den besonderen Schutz des Verbrauchers, soweit es nicht um die L366sung der Verbindung f374r die Zukunft geht, nicht gew344hrleisten. Der so beschriebene Konflikt zwischen dem HWiG und der Lehre von der feh-lerhaften Gesellschaft beruht darauf, dass beide das Zusammentreffen von Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht nicht in den Blick nehmen. F374r die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft spricht nach Ansicht des Senats vor allem die Spezialit344t des Gesellschaftsrechts. Ge-sellschaften, die tats344chlich im Rechtsgesch344ftsverkehr aufgetreten sind, be-gr374nden eine soziale Wirklichkeit, an der das Vertragsrecht nicht durch den schlichten Verweis auf die Nichtigkeit des Vertrages vorbeikommt (Flume, All-gemeiner Teil des BGB, I/1 S. 15 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 136 f.). Gerade bei dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zeigt sich, dass diese Ber374cksichtigung der sozialen Wirklichkeit ihrerseits verbrauchersch374tzenden Charakter hat. Gesch374tzt werden durch die Regelung 374ber die fehlerhafte Gesellschaft gerade auch die Mitgesellschafter (BGHZ 148, 201, 207; Sen.Urt. v. 11. M344rz 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476), bei denen es sich insbesondere im Bereich der geschlossenen Immobilienfonds regelm344337ig ebenfalls um Verbraucher handelt. Deren Interessen w344ren durch die verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsregeln gleich in mehrfacher Hinsicht - nachteilig - betroffen. Die Mitgesellschafter haben ein sch374tzenswertes Inte-resse daran, dass die Beteiligungsbasis (der Gesellschafterkreis) sich nicht schm344lert. Dasselbe gilt hinsichtlich der Liquidit344ts- und der Kapitalbasis (das gesamte Gesellschaftsverm366gen), die zum Nachteil der verbleibenden Gesell-schafter verringert w374rden, erhielte der ausscheidende Gesellschafter einen 20 - 14 - h366heren Betrag ausbezahlt als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan-dersetzungsguthaben. Vor allem haben aber Gesellschafter, die ihrerseits gleichfalls nach den einschl344gigen Regeln zur L366sung des Gesellschaftsver-h344ltnisses durch R374ckg344ngigmachung ihrer Beteiligung berechtigt w344ren, ein Interesse daran, nicht einem Wettlauf ("Windhundrennen") um das Gesell-schaftsverm366gen ausgesetzt zu sein: Der Gesellschafter, der schnell handelt, erlangte die volle Einlage zur374ck; die 374brigen widerrufenden Anleger h344tten die Folgen zu tragen; dies wirkt in besonderem Ma337e dann nachteilig, wenn die Gesellschaft aufgrund der Erf374llung der zuerst geltend gemachten R374ckzah-lungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor al-lem wirtschaftliche/finanzielle Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschafts-rechtlichen Gebot einer gleichm344337igen Behandlung aller (betroffenen) Gesell-schafter. Die Anwendung der Regeln 374ber die fehlerhafte Gesellschaft f374hrt hinge-gen zu einem gerechten Interessenausgleich: Die 374brigen Mitgesellschafter m374ssen zwar das Ausscheiden des Anlegers mit den mit jeder K374ndigung ver-bundenen finanziellen Folgen hinnehmen, obwohl sie f374r die Fehlerhaftigkeit der Beteiligung, soweit sie nicht die Initiatoren der Gesellschaft sind, nicht ver-antwortlich sind. Das finanzielle Risiko der Fondsbeteiligung wird ihnen jedoch nicht einseitig in der Weise aufgeb374rdet, dass der widerrufende Gesellschafter seine Einlage ungeschm344lert zur374ckerlangt wegen eines Fehlers, der den Mit-gesellschaftern nicht anzulasten ist (in diesem Sinne auch Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Krohn/C. Sch344fer, WM 2000, 112, 118; Louven, BB 2001, 1807, 1809; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 862; Armbr374ster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 26 ff.). 21 6. Die Entscheidung dar374ber, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass davon der Beitritt zu einer Personen-, Personenhandels- 22 - 15 - gesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig die in der ersten Frage formulierten Ziele verfolgt und nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft oder Vereinigung zu werden, was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zutrifft, und ob die Bestimmungen der Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie da-hin auszulegen sind, dass sie der Behandlung des widerrufenden Verbrauchers als (zun344chst) wirksam beigetretenen Gesellschafter mit allen daraus folgenden Rechten und Pflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs entgegenstehen, ist gem344337 247 Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europ344ischen - 16 - Gemeinschaft vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen und die vor-bezeichneten Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind dem Ge-richtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 25.04.2006 - 34 O 16095/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 23.11.2006 - 8 U 3479/06 -
Full & Egal Universal Law Academy