BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 292/07 Verk374ndet am: 10. Juli 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BeurkG 247 54a Abs. 3, BNotO 247 19 Abs. 1 Satz 1 Zur Verpflichtung des Notars, sich im Zusammenhang mit der Annahme ei-ner Verwahrungsanweisung, wonach der Zahlungsverkehr zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmen 374ber Notaranderkonto in Ratenzahlun-gen nach Baufortschritt entsprechend einer Best344tigung des Bauleiters ab-zuwickeln ist, dar374ber zu vergewissern, dass die Beteiligten sich 374ber die benannte Person und deren Stellung ausreichend im Klaren sind, und ihnen die mit der Einschaltung eines nicht neutralen Dritten verbundenen Risiken aufzuzeigen. BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - III ZR 292/07 - OLG Schleswig LG Flensburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick sowie die Richter Dr. Wurm, Dr. Herrmann, W366stmann und Hucke f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. No-vember 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kl344ger und die Eheleute K. schlossen mit der Firma HFV , Inh. G. B. (im Folgenden: Fa. HFV), am 15. April 2002 gesonderte Vertr344ge 374ber die Errichtung zweier Doppelhaush344lften. Nach Beginn der Bauarbeiten trafen die jeweiligen Bauvertragsparteien am 9. Juni 2002 eine weitere, von der Fa. HFV vorformulierte Vereinbarung 374ber eine 204Sicherheitsleistung nach 247 648a BGB223. Als praktikabelste und von der Fa. HFV bevorzugte Form der Sicherheitsleistung war 204die Abwicklung des gesamten Zahlungsverkehrs durch einen Notar (Notaranderkonto)223 vorgesehen. Weiter hie337 es in der Vereinbarung: "F374r Ihr Bauvorhaben haben wir (= Fa. HFV) schon vorsorglich Herrn RA / Notar M. F. (= der Beklagte) 205 vorge- 1 - 3 - merkt und benachrichtigt". Der Beklagte wurde von dem Kl344ger und den Ehe-leuten K. in jeweils getrennten Schreiben ohne Datum angewiesen, einzelne Teilbetr344ge an die Fa. HFV auszukehren, "sobald die Durchf374hrung der Gewerke durch entsprechenden Baustandsbericht unseres Bauleiters T. W. best344tigt ist". In seiner Anweisung hatte der Kl344ger zun344chst hand-schriftlich hinzugef374gt: "Nach vorheriger Absprache". Auf diesen Zusatz verzich-tete er sp344ter. Nachdem der Zeuge W. trotz bestehender M344ngel die Fer-tigstellung der von ihm selbst als Subunternehmer der Fa. HFV hergestellten Fundamente angezeigt hatte, kehrte der Beklagte Anfang Juli 2002 die in den Verwahrungsanweisungen f374r diesen Bautenstand bestimmten Raten in H366he von 8.225 200 (Bauvorhaben des Kl344gers) und 8.589 200 (Bauvorhaben der Eheleu-te K. ) aus. Zu einer Errichtung der H344user kam es letztlich nicht, weil die Bauherren den R374cktritt von den jeweiligen Vertr344gen mit der Fa. HFV erkl344r-ten. Durch inzwischen rechtskr344ftige Urteile des Landgerichts Flensburg vom 29. Januar 2004 und 26. November 2004 wurden die Fa. HFV sowie ihre Rechtsnachfolgerin, die HFV GmbH , unter anderem zur R374ckzahlung der von dem Beklagten ausgekehrten Betr344ge an den Kl344ger und die Eheleute K. verurteilt. Aufgrund dieser Prozesse und der anschlie337enden - jeweils erfolglosen - Zwangsvollstreckungsma337nahmen entstanden dem Kl344ger und den Eheleuten K. Kosten in H366he von 5.296,15 200. Der Kl344ger wirft dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der von ihm ange-nommenen Verwahrungsanweisung vor und nimmt nunmehr ihn auf Erstattung des nach Best344tigung der Fertigstellung des Fundaments an die Fa. HFV f374r sein Bauvorhaben ausgezahlten Betrags sowie auf Ersatz der Prozesskosten in Anspruch, wobei die Eheleute K. ihren darauf gerichteten Anspruch an den Kl344ger abgetreten haben. - 4 - Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 31. Oktober 2006 bis auf einen Teil der Zinsen antragsgem344337 verurteilt und auf seinen Antrag hin wegen des von ihm geltend gemachten, im Urteil aber unber374cksichtigt gelas-senen Zur374ckbehaltungsrechts bez374glich eines Anspruches auf anteilige Abtre-tung titulierter Forderungen des Kl344gers gegen die Fa. HFV und die HFV GmbH, eine entsprechende Tatbestandsberichtigung vorgenommen. Seinen Antrag, den Urteilsausspruch um eine Zug-um-Zug-Verurteilung zu erg344nzen, hat es in einem weiteren Urteil vom 14. Dezember 2006 zur374ckgewiesen und ihm auch insoweit die Kosten auferlegt. Auf die Berufung des Beklagten gegen beide Entscheidungen hat das Berufungsgericht die geforderte Zug-um-Zug-Einschr344nkung in den Tenor aufgenommen, im 334brigen die Rechtsmittel jedoch zur374ckgewiesen. 2 Gegen dieses, beide Berufungen bescheidende Urteil richtet sich die dar-in zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag sowie seinen Antrag auf Ab344nderung der Kostenentscheidung im Urteil vom 14. Dezember 2006 weiter verfolgt. 3 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist nicht begr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe amtspflichtwidrig und schuldhaft einen Schaden des Kl344gers verursacht, weil er 5 - 5 - es unterlassen habe, die Neutralit344t und Eignung der ihm genannten, mit der Best344tigung der jeweiligen Bautenst344nde beauftragten Person zu 374berpr374fen. Damit habe er seine Pflicht, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Ver-wahrungsgesch344ft Beteiligten gen374gende Treuhandanweisung anzunehmen, verletzt. Diese Amtspflichtverletzung bei 334bernahme und Abwicklung der Treu-handauftr344ge sei f374r den geltend gemachten Schaden des Kl344gers urs344chlich gewesen. Zu dessen Gunsten gelte die Vermutung des aufkl344rungs- und bera-tungsgerechten Verhaltens, die der Beklagte nicht widerlegt habe; es sei des-halb anzunehmen, dass bei pflichtgem344337er Vorgehensweise ein Schaden nicht eingetreten w344re. Die Ber374cksichtigung eines Mitverschuldens des Kl344gers komme nicht in Betracht, der Beklagte habe keinen Beweis f374r seine Behaup-tung erbracht, bei dem Gespr344ch am 24. Juni 2006 mit dem Kl344ger und den Eheleuten K. nicht 374ber bestehende M344ngel informiert worden zu sein. Seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2002 sei unzul344ssig, weil lediglich die darin enthaltene Kostenentscheidung, nicht aber die Entscheidung in der Hauptsache angegriffen worden sei. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. Dem Kl344ger steht gegen den Beklagten nach 247 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO ein Schadenersatzanspruch zu, der nicht durch ein Mitverschulden gemindert ist. 6 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe zumindest gegen die aus 247 54a Abs. 3 BeurkG folgende Amtspflicht versto337en, nur eine dem Sicherungsinteresse aller am Verwahrungsgesch344ft beteiligten 7 - 6 - Personen gerecht werdende Treuhandanweisung anzunehmen. Er hat es ver-s344umt, den Kl344ger im Zusammenhang mit der von diesem zu erteilenden Ver-wahrungsanweisung auf die Risiken der Einschaltung eines m366glicherweise nicht neutralen Dritten f374r die Best344tigung des jeweiligen Bautenstandes und damit der Auszahlungsvoraussetzungen hinzuweisen und nachzufragen, ob der Kl344ger sich ausreichend Gewissheit 374ber die benannte Person, deren Stellung und Neutralit344t verschafft hat. a) Hat der Notar eine Verwahrungsanweisung - wie hier - ausnahmswei-se nicht selbst entworfen, muss er pr374fen, ob das von den Beteiligten Ge-w374nschte den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Anderenfalls muss er zuvor auf die in einer unsachgem344337en Anweisung liegenden Gefahren auf-merksam machen und gegebenenfalls eine sichere Gestaltung vorschlagen (vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, 247 54a BeurkG, Rn. 41). Er hat vor allem zu untersuchen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages sowohl den Bed374rfnissen einer korrekten Gesch344ftsabwicklung als auch dem Sicherungsinteresse der an dem Verwahrungsgesch344ft Beteiligten gen374gt (vgl. Sandk374hler, in: Arndt/Lerch/Sandk374hler, BNotO, 6. Aufl. 2008, 247 23 Rn. 57), gegebenenfalls muss er aktiv auf den Inhalt Einfluss nehmen (vgl. Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, 247 54a, Rn. 83). Den Notar treffen bei der Verwahrung dieselben Belehrungspflichten nach 247 17 BeurkG, 247 14 Abs. 2 BNotO wie bei der Beurkundung; 247 54a Abs. 3 BeurkG stellt f374r das Verwahrungsverfahren eine Konkretisierung beziehungsweise Parallelnorm zu 247 17 BeurkG und den darin normierten Pr374fungs- und Belehrungspflichten dar (vgl. Hertel, aaO, Rn. 39, 42). Zudem ist gerade im Hinblick auf die Sicherungsinteressen der an dem Verwahrungsgesch344ft Beteiligten zu bedenken, dass sie m366glicherweise entscheidende Gesichtspunkte nicht erkennen oder falsch verstehen. L344sst sich ein mangelndes oder unzutreffendes Verst344ndnis und eine unzutreffende Erfas- 8 - 7 - sung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschlie337en, muss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1995, 524, 525; vgl. auch Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 und Senatsurteil vom 24. April 2008 - III ZR 223/06 - DB 2008, 1316, 1317; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. 1997, Rn. 466, 468). Bei Bautr344gervertr344gen, die dem An-wendungsbereich der Makler- und Bautr344gerverordnung unterliegen, ist unbe-schadet der Frage, ob hier eine Abwicklung der einzelnen Raten 374ber ein Nota-randerkonto 374berhaupt sachgerecht ist (vgl. dazu Bischoff, in: Grziwotz, MaBV, 247 3 Rn. 20; Brambring DNotZ 1990, 615, 620), darauf hinzuwirken, dass der Baufortschritt nicht nur von dem bauleitenden Architekten, sondern von einer unabh344ngigen Vertrauensperson, die kein eigenes Interesse an der Auszahlung haben kann, zu best344tigen ist oder Auszahlungen von der Zustimmung der Er-werber abh344ngig gemacht werden (vgl. Sandk374hler aaO, 247 23, Rn. 71; Hertel, aaO, Rn. 25; Weing344rtner, Das notarielle Verwahrungsgesch344ft, 2. Aufl. 2004, 247 54a BeurkG, Rn. 87). Auch bei der vorliegenden Zahlungsanweisung, die in Anlehnung an 247 3 MaBV Ratenzahlungen nach Baufortschritt vorsieht, hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sich die Beteiligten 374ber die Person des die Auszahlungsvoraussetzungen Best344tigenden ausreichend im Klaren sind. Zwar musste er nicht von sich aus eine eigene Neutralit344tspr374fung vor-nehmen. Jedoch war eine Befragung der Beteiligten erforderlich, um ihnen et-waige Risiken aufzuzeigen. b) Diesen Anforderungen hat der Beklagte nicht gen374gt. Nach dem Ma337-stab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnitts-notars (Sandk374hler, aaO, 247 19 Rn. 108) h344tte er die Frage der Neutralit344t der benannten Person ansprechen m374ssen. Auch wenn ihm der Zeuge W. und der Umstand, dass dieser von der Fa. HFV vorgeschlagen worden ist, nicht 9 - 8 - bekannt gewesen sind, 344ndert dies nichts an seiner Verpflichtung zu einer Thematisierung dieses f374r den Kl344ger ma337geblichen Gesichtspunktes. Insbe-sondere kann sich der Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf berufen, er habe davon ausgehen d374rfen und sich darauf verlassen k366n-nen, der Kl344ger habe selbst gepr374ft, ob die benannte Person seinen Interessen entspreche. Zwar darf sich der Notar regelm344337ig auf tats344chliche Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachpr374fung verlassen (BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94 - WM 1996, 30, 31 und vom 11. M344rz 1999 - IX ZR 260/97 - WM 1999, 1324, 1326; vgl. auch Senatsurteil vom 24. April 2008 aaO, S. 1317). Eine erkennbar regelungsbed374rftige Frage - wie hier die Benennung einer neutralen Person f374r die Best344tigung des Bautenstandes - muss er aber ansprechen und darf nicht erwarten, dass die Beteiligten dies selbst erkennen und zur Er366rterung stellen (vgl. auch BGH, Urteile vom 19. Oktober 1995, aaO, und vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - WM 1995, 118, 120; Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, 247 17 Rn. 22). Soweit die Revision meint, es habe f374r den Beklagten kein Grund bestanden, an der Qualifikation des Zeugen W. als Bauleiter und seiner Neutralit344t zu zweifeln, ist dies unbeachtlich. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung konnte sich der Beklagte nicht sicher sein, dass eine Vertrauensperson aller Beteiligten benannt worden ist. aa) Zun344chst hatte der Kl344ger in der von ihm erstellten Auszahlungsan-weisung die Best344tigung durch diesen Zeugen erkennbar nicht ausreichen las-sen wollen, sondern ausdr374cklich handschriftlich hinzugef374gt: "Nach vorheriger Absprache". Dies h344tte den Beklagten dazu f374hren m374ssen nachzufragen, aus welchen Gr374nden eine derartige Einschr344nkung vorgenommen worden ist, um so sicher zustellen, dass der Kl344ger die mit der Beauftragung des Zeugen W. verbundenen Risiken zutreffend einsch344tzen konnte. 10 - 9 - bb) Zudem musste der Beklagte damit rechnen, dass der Kl344ger lediglich einen Vorschlag der Fa. HFV 374bernommen hatte. Ist - wie im Streitfall - als ma337gebliche Person f374r die Best344tigung des Eintritts einer Auszahlungsvoraus-setzung der Bauleiter benannt, liegt bei einem Bauvorhaben der vorliegenden Art die Annahme nicht fern, dass dieser "dem Lager" des Bauunternehmens zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass Bauherren nicht selten einen Mitarbeiter des beauftragten Bauunternehmens als Bauleiter akzeptieren und ihnen dabei das Bewusstsein f374r die damit ver-bundenen Risiken fehlt. Gerade deshalb w344re es Aufgabe des Beklagten gewe-sen, dies zu er366rtern und sich nicht schlicht auf seine Sicht sowie darauf zu ver-lassen, die Beteiligten h344tten ihre Sicherungsinteressen ausreichend 374berpr374ft. Entgegen der Auffassung der Revision durfte der Beklagte allein aus dem Um-stand, dass in der - standardisierten - Verwahrungsanweisung von "unserem Bauleiter" die Rede ist, nicht ohne weiteres schlie337en, der Kl344ger habe sich auf eigene Initiative hin unter Inkaufnahme zus344tzlicher Kosten einen "unabh344ngi-gen" Bauleiter ausgesucht. 11 cc) Letztlich kann der Beklagte seine Sichtweise, auch die Interessen des Kl344gers seien ausreichend gewahrt und deshalb seien eine Er366rterung und Nachfrage entbehrlich gewesen, nicht damit rechtfertigen, dass die finanzieren-de Bank hinsichtlich der Auszahlung des Darlehns die Bescheinigung des be-nannten verantwortlichen Bauleiters f374r ausreichend erachtet hatte. 12 2. Die damit vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten ist auch ur-s344chlich geworden f374r den von dem Kl344ger nunmehr geltend gemachten Scha-den. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts hierzu sind rechtlich unbedenk-lich. 13 - 10 - a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverlet-zung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgem344337em Verhalten genommen h344tten und wie die Verm366genslage des Betroffenen sein w374rde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen h344tte (BGHZ 96, 157, 171; BGH, Urteile vom 4. Juni 1992 - IX ZR 58/91 - WM 1992, 1497, 1500 und vom 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95 - NJW 1996, 3009, 3010 sowie vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - NJW-RR 2003, 1569, 1570). Die erforderliche Feststellung dieses Ursachenzusammenhanges geh366rt zur haf-tungsausf374llenden Kausalit344t, so dass dem Gesch344digten die Beweiserleichte-rung des 247 287 Abs. 1 ZPO zugute kommt (BGH, Urteile vom 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91 - WM 1992, 1533, 1538; vom 7. M344rz 1996 - IX ZR 169/95 - NJW-RR 1996, 781 sowie vom 2. Juli 1996, aaO). Schuldet der Notar, wie hier, einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der erste Anschein daf374r, dass die Beteiligten dem gefolgt w344ren (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - WM 1992, 527, 528; vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 332; vom 9. November 1995 - IX ZR 161/94 - WM 1996, 71, 73; vom 2. Juli 1996, aaO, sowie vom 4. Mai 2000 - IX ZR 142/99 - NJW-RR 2001, 201, 203 - vgl. f374r Vertr344ge mit rechtlichen Beratern: BGH, Urteil vom 20. M344rz 2008 - IX ZR 104/05 - WM 2008, 1042, 1043; Schramm, in: Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl. 2006, 247 19 Rn. 172). Voraus-setzung daf374r ist allerdings, dass bei ordnungsgem344337em Verhalten nach der Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen h344tte oder s344mtliche vern374nftigen Verhaltensm366glichkeiten identische Schadensbilder ergeben h344tten (BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 104/01 - BGHReport 2006, 164, 165). Besteht dagegen nicht nur eine einzige verst344ndi-ge Entschlussm366glichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht und bergen s344mtliche gewisse Risiken in sich, ist f374r einen 14 - 11 - Anscheinsbeweis kein Raum (vgl. BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urteil vom 4. Mai 2000, aaO, S. 204, und vom 29. November 2001 - IX ZR 278/00 - NJW 2002, 1117, 1120). b) Eine derartige Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor. Entgegen der Auf-fassung der Revision streitet vorliegend die Vermutung beratungsrichtigen Ver-haltens f374r den Kl344ger, die der Beklagte, wie das Berufungsgericht rechtsfehler-frei festgestellt hat, nicht widerlegt hat. Es ist davon auszugehen, dass der Kl344-ger bei pflichtgem344337em Hinweis auf die Neutralit344t des die Auszahlungsvoraus-setzungen Best344tigenden und bei Aufwerfen der Frage nach der beauftragten Person vern374nftigerweise die Verwahrungsanweisung nur mit einer entspre-chenden Einschr344nkung, wie von ihm urspr374nglich vorgesehen, erteilt oder auf der Benennung einer neutralen Person bestanden h344tte. Zudem h344tte der Be-klagte auf entsprechende Nachfrage Kenntnis von der Stellung und der T344tig-keit des Zeugen W. f374r die Fa. HFV erhalten und auf eine andere Rege-lung hinwirken k366nnen und m374ssen. Dabei ist anzunehmen, dass sich die Fa. HFV der Benennung einer neutralen Person oder der vom Kl344ger vorgesehe-nen Einschr344nkung redlicherweise nicht verschlossen h344tte. Sie war an der Ab-wicklung des Zahlungsverkehrs 374ber den Notar interessiert, und es ist nicht er-sichtlich, dass sie etwa beabsichtigte, im Zusammenwirken mit dem Zeugen W. die ausgezahlten Betr344ge zu erschleichen. 15 c) Auch der Hinweis in der Revisionsbegr374ndung, wonach im Hinblick auf die Vereinbarung zwischen dem Kl344ger und der Fa. HFV f374r eine abweichende Bautenstandsbest344tigung kein Raum gewesen sei, ist nicht zutreffend. Ein Ver-sto337 gegen die Verwahrungsvereinbarung vom 9. Juni 2002 h344tte mit der vom Kl344ger vorgesehenen Einschr344nkung oder der Benennung einer anderen Per-son nicht vorgelegen, weil eine Festlegung auf den Zeugen W. darin 16 - 12 - nicht enthalten war. Dieser war lediglich in den (einseitigen) Auszahlungsanwei-sungen des Kl344gers als verantwortlicher Bauleiter angegeben. Dagegen ist we-der vorgetragen noch ersichtlich, dass der Vorschlag der Fa. HFV, den Zeugen W. zu benennen, dem der Kl344ger schlicht gefolgt ist, unab344nderlich ge-wesen w344re. Somit w344re es bei pflichtgem344337em Verhalten des Beklagten zu einer Verwahrungsanweisung gekommen, die dem Sicherungsinteresse auch des Kl344gers gerecht geworden und mit der eine Auszahlung nur bei ordnungs-gem344337er Fertigstellung des Fundaments gew344hrleistet gewesen w344re. Davon, dass der Kl344ger auch bei geh366riger Er366rterung der ma337geblichen Frage an der Person des Zeugen W. festgehalten h344tte, kann, auch wenn dieser da-mals noch nicht in dem Ruf stand, unredlich zu sein, nicht ausgegangen wer-den. Weder im Berufungsverfahren noch mit der Revision hat der Beklagte An-haltspunkte aufgezeigt, die eine derartige Annahme rechtfertigten. Insbesonde-re spricht nichts f374r die Ansicht der Revision, eine Urs344chlichkeit sei schon des-halb zu verneinen, weil der Kl344ger und die Eheleute K. die Treuhandauf-tr344ge mit gleichem Inhalt nicht dem Beklagten, sondern einem Dritten erteilt h344t-ten, der Zeuge W. stets eine unzutreffende Best344tigung vorgenommen h344tte und so derselbe Schaden eingetreten w344re. 3. Das Berufungsgericht hat auch den Mitverschuldenseinwand des Beklag-ten mit Recht als nicht durchgreifend erachtet. 17 Der Beklagte hat sich darauf berufen, der geltend gemachte Schaden sei vorwerfbar dadurch mitverursacht worden, dass der Kl344ger und die Eheleute K. es vers344umt h344tten, den Beklagten auf M344ngel des Fundaments hinzu-weisen und den Zeugen W. anzuweisen, die Best344tigung nicht zu ertei-len. Demgegen374ber hat der Kl344ger behauptet, er und die Eheleute K. h344t-ten den Beklagten anl344sslich der Besprechung am 24. Juni 2002 ausdr374cklich 18 - 13 - auf diese M344ngel aufmerksam gemacht. Bei dieser Sachlage ist es revisions-rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht den Beklagten als beweisf344llig angesehen hat. Die von dem Beklagten, der ein Mitverschulden zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 26. Mai 1994 - IX ZR 39/93 - NJW 1994, 3102, 3105 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06 - NJW 2007, 1063, 1064, Rn. 14), angebotene eigene Vernehmung als Partei kam nur nach Ma337gabe des 247 448 ZPO in Be-tracht. 19 a) Die Entscheidung 374ber die Frage einer Parteivernehmung von Amts wegen ist in der Revisionsinstanz nur darauf 374berpr374fbar, ob der Tatrichter die rechtlichen Voraussetzungen des 247 448 ZPO verkannt oder das ihm einger344um-te Ermessen rechtsfehlerhaft ausge374bt hat (BGH, Urteile vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 - NJW-RR 2001, 1431, 1432 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003). Erforderlich f374r die Anordnung einer Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass (1) nach der tatrichterlichen Gesamtw374rdigung eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit f374r die Richtigkeit der streitigen Behauptung besteht, und (2) andere Erkenntnis-quellen nicht zur Verf374gung stehen, d.h., es muss mehr f374r als gegen die Be-hauptung sprechen, so dass bereits einiger Beweis erbracht ist (BGH, Urteile vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3223; vom 25. M344rz 1992 - IV ZR 54/91 - NJW-RR 1992, 920, 921; vom 2. Dezember 1997 - VI ZR 386/96 - NJW 1998, 814, 815, und vom 19. April 2002 - V ZR 90/01 - NJW 2002, 2247, 2249). Einzubeziehen ist dabei auch die W374rdigung aller Beweis-anzeichen (BGHZ 110, 363, 366) und die allgemeine Lebenserfahrung (BGH, Urteil vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - NJW-RR 1991, 983, 984). 20 - 14 - b) Gemessen daran hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu bean-standender Weise auf der Grundlage des ihm vorliegenden Prozessstoffes von einer Parteivernehmung nach 247 448 ZPO abgesehen. Es hat dabei im Einzel-nen dargelegt, dass weder dem Vortrag des Beklagten noch den vorgelegten Unterlagen die erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit zu entnehmen ist. Die von der Revision dagegen vorgebrachten Gr374nde hat das Berufungsgericht eingehend ber374cksichtigt und gew374rdigt. Insbesondere sind die Anforderungen an das Erfordernis "einigen Beweises" nicht 374berspannt worden. Vielmehr ist revisionsrechtlich unbedenklich angenommen worden, der von dem Beklagten gefertigte Aktenvermerk, der ohnehin lediglich als Parteivortrag zu werten ist, enthalte besonders im Hinblick auf seinen Eingangssatz, nach dem die Bau-herrn von dem Stand des Bauvorhabens berichtet haben, und der eine Informa-tion 374ber bestehende M344ngel gerade nicht ausschlie337e, keine Anhaltspunkte f374r die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten. Dar374ber hinaus hat es auch dem Umstand, dass die fraglichen M344ngel in der anwaltlichen Korrespondenz bis zum 29. August 2006 nicht explizit angesprochen worden sind, zu Recht keine ma337gebliche Bedeutung beigemessen. Auch die weitere 334berlegung des Beru-fungsgerichts, dass der Kl344ger den Zeugen W. nicht angewiesen hat, eine Best344tigung zu unterlassen, begr374nde keinen Mitverschuldenseinwand, weil er, der Kl344ger, die Information des Beklagten als ausreichend ansehen durfte, erweist sich als rechtsfehlerfrei. 21 4. Letztlich ist die Revision auch insoweit unbegr374ndet, als sie die Verwer-fung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 14. Dezember 2006 angreift. Zwar hatte das Landgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zu-r374ckbehaltungsrecht in seinem ersten Urteil vom 31. Oktober 2006 unber374ck-sichtigt gelassen. Gleichwohl hat es mit Recht angenommen, dass dies nicht mit einem Erg344nzungsurteil richtig gestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 22 - 15 - 5. Februar 2003 - IV ZR 149/02 - NJW 2003, 1463, 1464). Dies greift die Revi-sion auch nicht an. Soweit sie jedoch der Auffassung ist, die Kostenentschei-dung dieses Urteils isoliert anfechten zu k366nnen, ist dies unzutreffend. a) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 14. Dezember 2006 war gem344337 247 99 Abs. 1 ZPO unzul344ssig, weil der Beklagte die Entscheidung in der Hauptsache (Zur374ckweisung des Antrags auf Urteilserg344nzung) nicht ange-griffen, sondern lediglich eine 304nderung der Kostenentscheidung begehrt hat. 23 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung in einem Erg344nzungsurteil wie bei einem Schlussurteil nur dann zul344ssig, wenn es lediglich eine Entscheidung zu den Kosten des voraus-gegangenen Urteils enth344lt (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2008, 247 321 Rn. 38 m.w.N. zur Rspr. des Reichsgerichts; Rensen, in: Wieczorek/Sch374tze, ZPO, 3. Aufl. 2007, 247 321 Rn. 40; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. 2007, 247 321 Rn. 6; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, 247 321 Rn. 11; Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, 247 321 Rn. 13). So befasst sich auch die von der Revision angef374hrte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. April 1984 (VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113) lediglich mit der Fallgestaltung, dass nur die Kostenentscheidung Gegenstand des Erg344nzungsurteils ist. Dagegen ist die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung gerade nicht allgemein als zul344ssig angesehen worden. Das Erg344nzungsurteil entsprechend den f374r das Verh344ltnis zwischen Teil- und Schlussurteil geltenden Regeln zu behandeln und eine Anfechtung lediglich der Kostenentscheidung ohne R374cksicht auf 247 99 ZPO zuzulassen, wenn zugleich das vorausgegangene Urteil angegriffen wird, ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn ausschlie337lich die Entscheidung 374ber die Kosten aus dem ersten Urteil betroffen ist. Denn das Schlussurteil enth344lt insoweit eine notwendige Erg344nzung des ohne Kostenausspruch ergangenen 24 - 16 - Teilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein ein-heitliches, untrennbares Ganzes (vgl. f374r dieses Verh344ltnis BGH, Urteil vom 28. April 1987 - VI ZR 1/86, VI ZR 43/86 - NJW 1987, 2997). In einem solchen Verh344ltnis steht aber das Urteil vom 14. Dezember 2006 zu dem vorhergehen-den gerade nicht. Schlick Wurm Herrmann W366stmann Hucke Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 O 224/05 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.11.2007 - 11 U 145/06 -
Full & Egal Universal Law Academy