BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 294/00 Verkündet am: 8. November 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 677, 683, 670 Zur Frage eines anteiligen Kostenerstattungsanspruchs aus Geschäftsfü h - rung ohne Auftrag, wenn ein Straßenanlieger der Gemeinde gegenüber die Herstellung einer Erschließungsanlage übernommen hat, durch die zugleich Grundstückszufahrten für weitere Anlieger geschaffen werden (Abgrenzung zu BGHZ 61, 359). BGH, Urteil vom 8. November 2001 - III ZR 294/00 - OLG Jena LG Meiningen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Ver handlung vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thringer Oberlandesgerichts in Jena vom 26. Oktober 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Mitte der neunziger Jahre wurde in S. in dem B ereich der M.-Straûe, in dem auf der einen Straûenseite die Klgerin einen Baumarkt und die Beklagte zu 1 bzw. ihre Rechtsvorgngerin (im folgenden: Beklagte zu 1) ein Autohaus errichteten sowie auf der anderen Straûenseite ein weiteres Autohaus (im fo l - genden: G.) und eine Tankstelle (im folgenden: F.) vorhanden oder im Aufbau waren, eine neue Straûenkreuzung angelegt ("Knoten M.-Straûe/Bereich Aut o - huser"), die die Zufahrt zu den genannten unmittelbar anliegenden Betrieben - 3 - ermöglicht. In einer Besprechung vom 7. Juni 1994 zwischen Vertretern der betroffenen Anlieger und der Stadt S. wurde Einigkeit darber erzielt, daû die in der Vorplanung ermittelten Baukosten von etwa 770.000 DM unter den Nut z - nieûern des Knotenpunktes aufgeteilt werden sollten. Die Stadt S. sollte 10 % bernehmen; ber die Finanzierung der verbleibenden Kosten sollte eine Ein i - gung der brigen vier Partner erzielt werden. Im Anschluû an diese Bespr e - chung bot die Beklagte zu 1 - deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 und deren Kommanditisten die Beklagten zu 3 und 4 sind - an, sich mit 20 %, jedoch maximal 100.000 DM zu beteiligen. Die Klgerin war mit diesem spter wiederholten Vorschlag der Beklagten zu 1 jedoch nicht einve r - standen. In einer weiteren Verhandlung vom 10. Februar 1995 mit der Stadt S. - unter Teilnahme auch der Beklagten zu 1 - bernahmen es die Klgerin und F., die Erschlieûungsanlage in eigenem Namen und fr eigene Rechnung he r - zustellen und je 45 % der Baukosten zu tragen. Die Klgerin und F. vereinba r - ten zugleich, daû jede Straûenseite eine interne Kostenregelung mit den br i - gen Anliegern treffen sollte. Am 11. Mai 1995 schlossen die Klgerin und F. einen Erschlieûungsvertrag mit der Stadt. Anschlieûend wurde die Erschli e - ûungsanlage erstellt und von der Stadt S. bernommen. Die Klgerin, die die gesamten Baukosten verauslagt und mit F. sowie der Stadt S. vereinbarungsgemû abgerechnet hat, verlangt von den Beklagten anteilige Erstattung. Sie behauptet, sie habe mit der Beklagten zu 1 im Oktober 1995 die Übernahme eines Anteils von 23 % der gesamten privaten Erschli e - ûungskosten verbindlich vereinbart. Auf dieser Grundlage hat die Klgerin, der die Beklagte zu 1 bis zum 27. Dezember 1996 insgesamt 100.000 DM zahlte, die Beklagten auf Zahlung weiterer 62.593,56 DM nebst Zinsen verklagt. Die Beklagten haben die von der Klgerin behauptete Vereinbarung ber eine K o - - 4 - stenbeteiligung der Beklagten zu 1 mit dem genannten Prozentsatz in Abrede gestellt und gemeint, die Beklagte zu 1 habe sich mit den geleisteten Zahlu n - gen hinreichend an den Kosten fr die Errichtung des Verkehrsknotens bete i - ligt, zumal die Baukosten ihre tatschliche Grûenordnung nur wegen beso n - derer Gestaltungswnsche der Klgerin erreicht htten und der jetzige Ausbau des Straûenknotens fr die Klgerin wesentlich grûere Erschlieûungsvorteile als fr die Beklagte zu 1 gebracht habe. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihren Anspruch weiter. Entscheidungsgrnde Die Revision d er Klgerin fhrt zur Aufhebung des angefochtenen U r - teils und Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 1. Einen vertraglichen Zahlungsanspruch der Klgerin gegen die Beklagte zu 1 (fr den die Beklagte zu 2 gemû § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1 HGB und die Beklagten zu 3 und 4 gegebenenfalls gemû § 171 Abs. 1 HGB haften wrden) auf der Grundlage der von der Klgerin behaupteten Kostenbeteil i - gungsvereinbarung verneint das Berufungsgericht mit der Begrndung, die - 5 - Klgerin habe nicht bewiesen, daû sie sich mit der Beklagten zu 1 auf eine Beteiligung in Hhe von 23 % an den gesamten privaten Erschlieûungskosten - mithin 46 % an dem Kostenanteil der Klgerin - geeinigt habe. Bei seiner B e - weiswrdigung fhrt das Berufungsgericht unter anderem aus, zwar werde - wie das Berufungsgericht nher erlutert - die Behauptung der Klgerin im Sinne eines Indizes durch das Schreiben der Beklagten zu 1 vom 13. Februar 1996 gesttzt. Es verblieben aber Zweifel im Hinblick auf den Vortrag der Kl - gerin, daû bei der von ihr behaupteten Vereinbarung der Zeuge T. anwesend gewesen sei, dieser - vom Landgericht vernommene - Zeuge aber ausgesagt habe, daû in seiner Anwesenheit keine Vereinbarung getroffen worden sei, ohne daû (von der Klgerin geuûerte) Bedenken gegen die Glaubwrdigkeit des Zeugen bestnden. 2. Diese Beurteilung ist von einem Verfahrensfehler beeinfluût. Das Ber u - fungsgericht htte nmlich, wie die Revision mit Recht rgt, nach den Beso n - derheiten des vorliegenden Verfahrensablaufs eine eigenstndige Prfung der Glaubwrdigkeit des Zeugen T. vornehmen, d.h. diesen Zeugen im Berufung s - verfahren erneut vernehmen mssen, bevor es zu der dargestellten Wrdigung gelangte (Verstoû gegen § 398 ZPO). a) Allerdings steht es grundstzlich im Ermessen des Rechtsmittelg e - richts, ob es im ersten Rechtszug vernommene Zeugen erneut vernimmt. Hie r - von gibt es jedoch Ausnahmen. So ist nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Ermessen des Berufungsgerichts gebunden und di e - ses zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwrdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es fr diese Beurteilung auf den persnlichen Eindruck von dem Ze u - - 6 - gen ankommt (vgl. Urteile vom 3. Mai 1995 - VIII ZR 113/94 - VersR 1995, 1464, vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95 - VersR 1997, 256 und vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98 - VersR 2000, 227). Ähnliches gilt, wenn die erste Instanz von einer Wrdigung der Aussagen der von ihr vernommenen Zeugen und der Errterung der Glaubwrdigkeit der Zeugen ganz abgesehen hat; auch dann muû eine Wiederholung der Beweisaufnahme erfolgen, wenn es fr die Glaubwrdigkeit der Zeugen auf deren persnlichen Eindruck a n - kommt und dieser sich nicht aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt und auch nicht sonst in die Verhandlung eingefhrt worden ist (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 6). Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1999 (aaO) ausgefhrt hat, kann nichts anderes gelten, wenn die erstinstanzliche Bewei s - wrdigung vllig ungengend ist. Denn in einem solchen Fall bleibt dem Ber u - fungsgericht zur Klrung des Sachverhalts grundstzlich nur der Weg, sich von den Zeugen, fr deren Glaubwrdigkeit es auf ihren persnlichen Eindruck a n - kommt, ein eigenes Bild zu machen. b) Im Streitfall liegt es hnlich. Das Landgericht hat sich im Rahmen se i - ner - anders akzentuierten - Beweiswrdigung mit der Glaubwrdigkeit des Zeugen T. nicht nher befaût, es hat anscheinend nach seinem persnlichen Eindruck bei der Vernehmung keine Glaubwrdigkeitsbedenken gesehen. Ein solches - mehr mittelbares - Eingehen auf die Glaubwrdigkeit eines Zeugen in den Entscheidungsgrnden des Urteils kann im Normalfall auch ausreichen. Im Streitfall hatte allerdings die Klgerin im Anschluû an den Vernehmungstermin gewichtige Einwnde gegen die Glaubwrdigkeit des Zeugen T. angebracht, die das Landgericht dem Zeugen htte vorhalten oder mit denen es sich, wenn - 7 - es der Aussage weiterhin entscheidungserhebliche Bedeutung beimessen wollte, wenigstens nher htte auseinandersetzen mssen. Immerhin hat im zweiten Rechtszug das Berufungsgericht, wie sich aus seinen Entscheidungsgrnden ergibt, durchaus Anlaû gesehen, sich mit der Frage der Glaubwrdigkeit des Zeugen T. im Hinblick auf die von der Klgerin erhobenen Bedenken nher zu befassen, ohne sich jedoch ein persnliches Bild von diesem Zeugen zu machen. Eine solche Verfahrensweise ist mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht vereinbar. II. 1. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht htte im Hinblick auf die Absprachen vom 7. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 ungeachtet einer Einigung der Parteien ber die Verteilung der aufzuwendenden Erschlieûung s - kosten ein Auftragsverhltnis (§§ 662 ff BGB), mithin einen Aufwendungse r - satzanspruch der Klgerin nach § 670 BGB in Betracht ziehen mssen; der Sache nach sei die Klgerin von der Beklagten zu 1 beauftragt worden, g e - meinsam mit F. die Erschlieûungstrgerschaft zu bernehmen und fr die Durchfhrung der Erschlieûung im Sinne der Besprechungsergebnisse Sorge zu tragen. Ob schon darin mit der Revision ein weiterer - durchgreifender - Rechts- fehler des Berufungsgerichts gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Das Ber u - fungsgericht verneint, wenn auch in anderem Zusammenhang (bei der Prfung und Ablehnung einer Anwendung der §§ 315 f BGB), jeden vertraglichen Bi n - - 8 - dungswillen der Parteien: Die Beklagte zu 1 habe auf einer Obergrenze fr ihre Beteiligung von 100.000 DM beharrt, die um gekehrt von der Klgerin nicht a k - zeptiert worden sei. Es sei nicht erkennbar, daû sich die Parteien trotz dieses offenen Einigungsmangels htten binden wollen. Das wrde eine Einigkeit der Parteien darber voraussetzen, daû die anfallenden Erschlieûungskosten zw i - schen ihnen aufzuteilen seien, auch unabhngig davon, ob sie sich whrend der weiteren Gesprche noch auf die Hhe der Kostenbeteiligung einigen w r - den oder nicht. Gerade dies sei aber der zentrale Punkt in den gesamten Ve r - handlungen zwischen den Parteien gewesen. Es spreche daher nichts dafr, daû die Beklagte zu 1 sich auch unabhngig von einer Einigung auf die von ihr eingenommene Position an den anfallenden Erschlieûungskosten habe beteil i - gen wollen. Ob aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht gleichwohl noch Raum fr die Annahme eines Auftrags im Sinne von § 662 BGB - bei dem sich ein Au f - wendungsersatzanspruch aus dem Gesetz ergibt (§ 670 BGB) - htte sein k n - nen, braucht im Revisionsverfahren nicht abschlieûend beurteilt zu werden. Das Berufungsgericht hat im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit, sich mit dem Klageanspruch auch unter dem Gesichtspunkt dieser Anspruch s - grundlage zu befassen. 2. Im Revisionsverfahren kommt es hierauf nicht an, weil jedenfalls die Verneinung eines Aufwendungsersatzanspruchs aus Geschftsfhrung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) durch das Berufungsgericht der rechtlichen Nachprfung nicht standhlt. - 9 - a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klgerin, indem sie die Erschlieûung aufgrund eines Erschlieûungsvertrages mit der Gemeinde bernommen hat, kein Geschft fr die Beklagten gefhrt. Unter Bezugnahme auf BGHZ 61, 359, 361 ff fhrt das Berufungsgericht insoweit aus, die E r - schlieûung des Gewerbegebiets sei eine Aufgabe der Gemeinde gewesen, die gegenber den Grundstckseigentmern fr die ordnungsgemûe Durchf h - rung der Erschlieûung auch nach der vertraglichen Übertragung auf die Klg e - rin verantwortlich geblieben sei. Die Gemeinde sei mit dem Abschluû dieses Vertrages nur der ihr obliegenden kommunalen Aufgabe in einer bestimmten, vom Gesetz zugelassenen Weise nachgekommen. Die Klgerin habe daher ausschlieûlich ein Geschft der Gemeinde gefhrt. Diese Ausfhrungen tragen, wie die Revision mit Recht rgt, die Verne i - nung einer Geschftsfhrung ohne Auftrag der Klgerin - auch - fr die B e - klagte zu 1 nicht. b) Geschftsfhrung ohne Auftrag setzt voraus, daû der Geschftsfhrer ein Geschft "fr einen anderen" besorgt. Das ist der Fall, wenn er das G e - schft nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes fhrt, also in dem Bewuûtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln (vgl. nur Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72 m.w.N.). Die Feststellung, ob (auch) ein solcher Fremdg e - schftsfhrungswille vorliegt, hngt - abgesehen von den Fllen, in denen b e - reits objektiv ein (auch) fremdes Geschft vorliegt und der Fremdgeschftsf h - rungswille vermutet wird (BGHZ 40, 28, 31; 98, 235, 240; Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO) - von den Umstnden des Einzelfalles ab. Wie die Rev i - sion zutreffend hervorhebt, nahmen im Streitfall alle Anlieger des "Knotens" - 10 - durch die Teilnahme an den Besprechungen vom 7. Juni 1994 und vom 10. Februar 1995 Einfluû auf die konkrete Gestaltung der Erschlieûungsmaûna h - men, wobei zugleich zum Ausdruck kam, daû alle zu den Kosten herangezogen wrden; nur die Hhe der Kostenbeitrge war umstritten. Das legt die Wrd i - gung nahe, daû der - aus Zweckmûigkeitsgrnden von der Klgerin und F. bernommene - Abschluû des Erschlieûungsvertrages vom 11. Mai 1995 mit der Stadt S. auch "fr" die anderen Anlieger der neuen Kreuzung erfolgte. Nach dem Sachstand des Revisionsverfahrens gibt dies auch Anhaltspunkte dafr, daû es sich um eine im Verhltnis zur Beklagten zu 1 "berechtigte" G e - schftsfhrung handelte; daû sich die Beklagte zu 1 - unbeschadet der Frage der Art der Beteiligung an den Kosten - von dem Gesamtvorhaben distanziert htte, ist nicht ersichtlich. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die in diesem Zusammenhang e r - forderliche umfassende Wrdigung unter Hinweis auf BGHZ 61, 359, 361 ff unterlassen. Dieses Urteil, in dem ausgesprochen worden ist, daû derjenige, der gemû § 123 Abs. 3 BBauG/BauGB einer Gemeinde gegenber die E r - schlieûung von Baugelnde bernommen hat, vom Eigentmer eines zum E r - schlieûungsgebiet gehrenden Grundstcks anteiligen Ersatz des Erschli e - ûungsaufwands weder aus Geschftsfhrung ohne Auftrag noch aus ung e - rechtfertigter Bereicherung verlangen kann, betrifft einen anderen Sachverhalt. Im dortigen Fall erschpfte sich die "Beteiligung" der Grundstckseigentmer im Bauplanungsgebiet darin, daû sie an der Erschlieûung des Gelndes inte r - essiert waren, weil sie damit in die Lage versetzt wurden, ihre Anwesen zu b e - bauen. Eine solche nur mittelbare Beziehung der Grundstckseigentmer zu einem Erschlieûungsvorhaben reicht nicht aus fr die Annahme, der Erschli e - ûungstrger habe auch ein zu ihrem Rechtskreis gehrendes Geschft besorgt - 11 - (BGHZ 61, 359, 363). Eine andere Beurteilung kommt dagegen in Betracht, wenn - wie hier - bestimmte Grundstckseigentmer als zuknftige Nutznieûer der Erschlieûung konkret auf das Erschlieûungsvorhaben Einfluû nehmen und einzelne es letztlich nur aus Zweckmûigkeitsgrnden bernehmen, den ma û - geblichen Erschlieûungsvertrag mit der Gemeinde abzuschlieûen. - 12 - III. Da weitere tatrichterliche Feststellungen (zu I und - falls es noch darauf ankommt - zu II) erforderlich sind, muû die Sache an das Berufungsgericht z u - rckverwiesen werden (§ 565 Abs. 1 ZPO). Fr die erneute Berufungsverhand lung bemerkt der Senat: Sollte sich ergeben, daû die Klgerin gegen die Beklagte dem Grunde nach Anspruch auf Kostenerstattung hat, ohne daû eine Einigung ber die H - he vorliegt, so kme ein Leistungsbestimmungsrecht der Klgerin gemû oder entsprechend den §§ 315, 316 BGB - wie schon das Berufungsgericht von se i - nem Ausgangspunkt her richtig gesehen hat - nicht in Betracht. Maûstab fr eine Beteiligung der Beklagten zu 1 an den Kosten knnten Gesichtspunkte sein, wie sie bei einer ergnzenden Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen wren. Nicht entscheidend fr den Umfang der Beteiligung der Beklagtenseite ist, ob ohne die Einrichtung des "Knotens M.-Straûe/Bereich Autohuser" fr die Beklagte zu 1 eine kostengnstigere Zufahrt in Betracht gekommen wre. Vielmehr kommt es auf die objektiven (Erschlieûungs- und gegebenenfalls sonstigen) Vorteile der tatschlich - einvernehmlich - angelegten Erschli e - ûungsanlage und die Gewichtung dieser Vorteile im Verhltnis der Parteien an. - 13 - Baumaûnahmen, die erkennbar ausschlieûlich dem Interesse der Klgerin dienten bzw. die reinen "Luxus" darstellten und von der Beklagtenseite abg e - lehnt worden waren, mûten bei der Abrechnung unbercksichtigt bleiben. Rinne Wurm Streck Schlick Drr
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