BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSII ZR 294/01 vom2. Februar 2004in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 554 b a.F.Ein Nichtannahmebeschluß des Bundesgerichtshofs gemäß § 554 b ZPO a.F.ist einer Gegenvorstellung nicht zugänglich.BGH, Beschluß vom 2. Februar 2004 - II ZR 294/01 -OLG Rostock LG Rostock - 2 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Februar 2004 durchden Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,Kraemer, Dr. Graf und Dr. Strohnbeschlossen:Die Gegenvorstellung der Klägerin gegen den Senatsbeschlußvom 27. Oktober 2003 wird zurückgewiesen.Gründe: I. Die Klägerin hat mit ihrer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) dieEinwendung der Erfüllung des rechtskräftig titulierten Anspruchs der beklagtenGmbH auf Einzahlung einer Stammeinlage von 637.500,00 DM geltend ge-macht. Nachdem die Parteien in erster Instanz den Rechtsstreit in Höhe einesTeilbetrages von 175.000,00 DM (nebst Zinsen) für erledigt erklärt hatten, hatdas Landgericht durch Urteil vom 30. Juni 1999 in der Fassung des Berichti-gungsbeschlusses vom 9. November 1999 die Zwangsvollstreckung aus demangegriffenen Titel in Höhe der restlichen 462.500,00 DM (nebst Zinsen) fürunzulässig erklärt und über die Kosten des für erledigt erklärten Teils der Klagegemäß § 91 a ZPO entschieden. Auf die Berufung der Beklagten hat dasOberlandesgericht den noch streitigen Erfüllungseinwand der Klägerin nur inHöhe von 348.905,92 DM für durchgreifend erachtet, gleichwohl aber die - 3 -Zwangsvollstreckung in Höhe von insgesamt 523.905,92 DM für unzulässig er-klärt, wobei es zur "Klarstellung" den für erledigt erklärten Teil der Klage in Hö-he von 175.000,00 DM einbezogen hat, weil insoweit eine weitere Vollstreckungnicht erfolgen könne. Mit ihrer Revision hat die Klägerin die Unzulässigerklä-rung der Zwangsvollstreckung aus dem Titel auch in Höhe des noch verbliebe-nen Teilbetrages von 113.594,08 DM erstrebt. Der Senat hat durch Beschlußvom 27. Oktober 2003 die Revision nicht angenommen (§ 554 b ZPO a.F.), weildie Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe und der Klägerin durchdas zweitinstanzliche Urteil bereits mehr zugesprochen worden sei, als ihr nachdem Prozeßverlauf habe zuerkannt werden dürfen. Dagegen wendet sich dieKlägerin mit einer "Gegenvorstellung".II. Die Gegenvorstellung bleibt erfolglos.1. Erfolg kann die Gegenvorstellung der Klägerin schon deshalb nichthaben, weil das angefochtene Urteil mit dem Nichtannahmebeschluß des Se-nats vom 27. Oktober 2003 rechtskräftig geworden ist und eine Überprüfungdes Senatsbeschlusses mit dem Ziel seiner Änderung darauf hinausliefe, dieRechtskraft des angefochtenen Urteils rückwirkend zu beseitigen. Das ist nichtzulässig (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 1980 - KZR 12/79, NJW 1981, 55). DieBehauptung der Klägerin, der Senatsbeschluß verstoße gegen Art. 101 Abs. 1Satz 2, Art. 2, 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 GG, ändert daran nichts. Zwar hat dasBundesverfassungsgericht im Beschluß vom 30. April 2003 (1 PBvU 1/02, NJW2003, 1924) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eineumfassende (§ 321 a ZPO n.F. vergleichbare) Regelung zur Korrektur nichtrechtsmittelfähiger, gegen Verfahrensgrundrechte verstoßender Entscheidun-gen durch das betreffende Fachgericht zu schaffen. Bis dahin verbleibt es aberbei der gegenwärtigen Rechtslage (BVerfG aaO). Danach scheidet eine ent- - 4 -sprechende Anwendung der §§ 321 a, 705 i.V.m. § 555 Abs. 1 n.F. ZPO (vgl.dagegen zu § 544 Abs. 5 Satz 3 ZPO n.F., Sen.Beschl. v. 19. Januar 2004- II ZR 108/02, zur Veröffentlichung bestimmt) hier schon deshalb aus, weil die-se Neuregelungen für das vorliegende Revisionsverfahren gemäß § 26 Nr. 7EGZPO keine Geltung haben. Zudem wahrt die Gegenvorstellung der Klägerindie von dem Bundesverfassungsgericht (aaO, in Anlehnung an § 321 a ZPOn.F.) vorgegebene Frist von zwei Wochen (im Ergebnis ebenso BGH, Beschl. v.26. April 2001 - IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262 f.; BGHZ 150, 133, 137) nicht.2. Wie allein zur Verdeutlichung der Begründung des Senatsbeschlussesvom 27. Oktober 2003 anzufügen ist, verkennt die Klägerin ebenso wie das Be-rufungsgericht, daß durch die erstinstanzliche Teilerledigungserklärung (§ 91 aZPO) nicht die Vollstreckbarkeit des in einem anderen Rechtsstreit erwirktenTitels, sondern die Rechtshängigkeit der Vollstreckungsgegenklage in Höhe von175.000,00 DM beseitigt worden ist (vgl. BGHZ 106, 359, 366; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 91 a Rdn. 9, 22). Darauf beruht das erstinstanzli-che Urteil in seiner berichtigten Fassung, indem es die Zwangsvollstreckung nurin Höhe von 462.500,00 DM nebst Zinsen für unzulässig erklärt. Auch in denGründen des Berichtigungsbeschlusses ist ausgeführt, die Klage sei nach derTeilerledigterklärung "in Höhe von restlichen 462.500,00 DM begründet". Soweitdas Landgericht anschließend weiter ausführt, die Zwangsvollstreckung ausdem Vollstreckungstitel sei "aufgrund der von der Klägerin vorgenommenenZahlungen ... in einer Gesamthöhe von 637.500,00 DM nebst 77.789,30 DMZinsen (unter Einbeziehung der teilweisen Erledigung der Hauptsache in Höhevon 175.000,00 DM) unzulässig", konnte und wollte es dem im Rahmen desnach der Teilerledigterklärung "verbleibenden Hilfsantrags" auf Unzulässigerklä-rung der Zwangsvollstreckung in Höhe von (restlichen) 462.500,00 DM ersicht-lich nicht Rechnung tragen, weshalb es auch sein ursprünglich anderslautendes - 5 -Urteil entsprechend berichtigt hat. Auf die Berufung der Beklagten hätte daherdas Berufungsgericht schon im Hinblick auf § 536 ZPO a.F. die Zwangsvoll-streckung aus dem Titel nicht (auch nicht "klarstellend") zum Nachteil der Be-klagten in einem über das erstinstanzliche Urteil hinausgehenden Umfang (von523.905,92 DM) für unzulässig erklären dürfen. Erst recht konnte daher das mitder Revision verfolgte Begehren der Klägerin, die Zwangsvollstreckung ausdem Titel in noch weitergehendem Umfang (nämlich in Höhe der restlichen113.594,08 DM) für unzulässig zu erklären, keinen Erfolg haben, weil die sichaus § 536 ZPO a.F. (jetzt § 528 ZPO n.F.) ergebende Bindung auch von demRevisionsgericht von Amts wegen zu beachten ist (BGHZ 36, 316, 319). Dasgilt - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch bei Prüfung der Erfolgsaussichtder Revision im Rahmen der Entscheidung gemäß § 554 b ZPO a.F..Daß das Berufungsgericht den Erfüllungseinwand der Klägerin wegen ih-rer unstreitigen Teilzahlungen Nr. 1 bis 11 gemäß § 767 Abs. 2 ZPO als präklu-diert angesehen hat, schließt nicht aus, daß sich die Klägerin gegen eine weite-re Vollstreckung der - nach den tatbestandlichen Feststellungen des Beru-fungsgerichts offenbar insgesamt befriedigten - Beklagten aus dem noch ver-bliebenen Titel mit einer Klage auf dessen Herausgabe zur Wehr setzen kann(vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1994 - V ZR 238/92, NJW 1994, 1161 f.), worüber - 6 -aber hier mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entscheiden war undist.RöhrichtGoetteKraemerGrafStrohn
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