BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 294/08 vom 7. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Bender einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-sichtigt, die Revision des Kl344gers durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen. Streitwert: 10.500,00 200 Gr374nde: Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor; sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 I. Die Rechtssache hat weder grunds344tzliche Bedeutung (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO). Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 130, 262 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 ff.), der sich der Senat mit den ebenfalls die M. AG & Co. KG (k374nftig: M. ) betreffenden Urteilen vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, 33/08, 41/08, 58/08, 115/08, 122/08, 139/08, 205/08 und 32/09) angeschlossen hat, ist gekl344rt, dass Kommanditgesellschaften, die mit Geldern von Kapitalanlegern Wertpapiere und Fondsanteile rechtlich auf eigene Rechnung erwerben, halten und ver344u-337ern, zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers am 9. Juli 2004 keine erlaubnis-pflichtigen Bankgesch344fte betrieben. 2 - 3 - II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg: 3 4 1. Zutreffend verneinte das Berufungsgericht Anspr374che aus 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens ei-nes Bankgesch344fts. Die M. betrieb kein erlaubnispflichtiges Bankgesch344ft. 5 a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgesch344ft. Finanzkommissi-onsgesch344ft i.S.d. 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-strumenten im eigenen Namen f374r fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgesch344fts nach 247247 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-ne dass alle diese Merkmale vorliegen m374ssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, gen374gt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand f374r Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Verm366-gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch 247 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-rechts vom 20. M344rz 2009 (BGBl. I S. 607) best344tigt, der einen besonderen er-laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgesch344ft und einer Beteili-gung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-gung - wie bei der M. - 374ber einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der T344tigkeit durch die Einschaltung eines Treuh344nders nicht 344ndert. Eine weite Auslegung des 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 374ber Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49). - 4 - Die M. betrieb keine Kommissionsgesch344fte entsprechend 247247 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Gesch344ftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-344u337erung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Ver344u337erung von Finanzinstrumenten im Sinne von 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und ver344u337erte Finanzinstrumente aber f374r eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuh344nderin erhielten das Eigentum an den ange-schafften Finanzinstrumenten 374bertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertm344337ig an der Entwicklung der Gesch344ftst344tigkeit der M. . Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgesch344fts nach 247 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kom-mission344rs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor. 6 b) Die Gesch344ftst344tigkeit der M. war auch nicht als Investmentgesch344ft nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgesch344fts entsprach dem des 247 7 Abs. 2 InvG. 247 7 Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgesch344fte als Gesch344fte von Kapitalanlage-gesellschaften. Das waren nach 247 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschr344nkter Haf-tung. Entsprechend bezog sich auch 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. . 7 c) Schlie337lich bestand keine Erlaubnispflicht nach 247 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, da die M. keine Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Verm366gen f374r andere mit Entschei-dungsspielraum, betrieb. Anders als der Finanzportfolioverwalter, der "f374r ande- 8 - 5 - re" t344tig ist und regelm344337ig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollm344ch-tigter seiner Kunden handelt (BVerwGE 130, 262 Tz. 58; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 34), sollte die M. im eigenen Namen auftreten und auf eigene Rech-nung handeln. Damit betrieb sie keine Fremdverm366gensverwaltung, sondern die Verwaltung des eigenen Verm366gens, das durch die Einzahlungen der Anle-ger begr374ndet wurde (vgl. BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 34). Dar374ber hinaus fehlt es an dem Merkmal der Verwaltung einzelner Ver-m366gen (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 35). Zwar bedeutet diese Formulierung in 247 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht, dass die einzelnen Kundenverm366gen je-weils getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen w344ren. Vielmehr k366nnen in ei-nem Portfolio Verm366gen verschiedener Kunden zusammengefasst werden (BVerwGE 122, 29, 35). Die M. fasste aber nicht Verm366gen verschiedener Kunden in einem Portfolio zusammen, sondern f374hrte eine unbestimmte Viel-zahl von Anlegern zusammen, die der M. Gelder zur Verf374gung stellten, ohne dass ihnen daf374r unmittelbar Gegenwerte in Form von Finanzinstrumenten 374bereignet wurden. Die Anleger wurden nur 374ber schuldrechtliche Anspr374che an dem wirtschaftlichen Misserfolg oder Erfolg der T344tigkeit der M. beteiligt. 9 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den An-spruch des Kl344gers darauf st374tzt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis auf ein m366gliches Einschreiten der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsauf-sicht (BaFin) enthalten habe. Auf im Revisionsverfahren neues Parteivorbringen kann die Revision nicht gest374tzt werden (247 559 Abs. 1 ZPO). Dass ein Ein-schreiten der BaFin f374r den Beklagten aufgrund von Presseberichten 374ber das Ziel einer Bek344mpfung des "grauen Kapitalmarkts" w344hrend des Gesetzge-bungsverfahrens zur 6. KWG-Novelle vorhersehbar gewesen sei, tr344gt die Re-vision neu vor. Der Kl344ger hat sich diese von seinem erstinstanzlichen Vortrag nicht gedeckten Ausf374hrungen im Urteil des Landgerichts in der Berufungserwi- 10 - 6 - derung ausdr374cklich nicht zu eigen gemacht, wie das Berufungsgericht zutref-fend festgestellt hat, das sich aus diesem Grund damit nicht auseinandersetzen musste. Allein aus Presseberichten 374ber das Gesetzesziel, den 204grauen Kapi-talmarkt223 zu bek344mpfen, folgt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht, dass der Beklagte mit einem Einschreiten der BaFin rechnen musste. Der Emissionsprospekt muss 374ber die Gefahr eines Einschreitens der Aufsichtsbe-h366rde informieren, wenn die nahe liegende M366glichkeit besteht, dass sie die Gesch344fte der Anlagegesellschaft als ein erlaubnispflichtiges Bankgesch344ft an-sehen und eine entsprechende Verbotsverf374gung erlassen w374rde (Sen.Urt. v. 21. M344rz 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763). Ein Einschreiten der BaFin h344tte nur nahe gelegen, wenn die Rechtslage f374r das konkrete Gesch344ftsmodell der - 7 - M. aufgrund der 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers unsi-cher geworden war. Presseberichte 374ber das Ziel einer Gesetzes344nderung ge-n374gen dazu nicht. Goette Caliebe Drescher L366ffler Bender Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt wor-den. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2006 - 18 O 587/05 - KG, Entscheidung vom 28.02.2008 - 27 U 141/06 -
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