III ZR 294/16 - III. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:130918UIIIZR294.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 294 /16 Verkündet am: 13 . September 2018 P e l l o w s k i Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 a) Bei einer schuldhaften Fehlleistung des Arztes hat der Patient einen A n spruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB. Ist die fehlerhafte Lei s tung des Arztes für den Patienten ohne Interesse und völlig unbrauchbar, besteht der (Mindest - ) Schaden des Patienten darin, dass er für eine im Ergebnis unbrauchbare ärztl i che Behandlung eine Vergütung zahlen soll. In diesem Fall ist der Schadensersatza n- spruch unmittelbar auf Befreiung von de r Vergütungspflicht gerichtet ist, wenn w e- der der Patient noch seine Vers i cherung bereits bezahlt haben. b) Fehlerhaft eingesetzte Implantate sind objektiv und subjektiv völlig wertlos im Si n- ne des § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB, wenn es keine dem Patiente n zumutbare Behandlungsvariante gibt, die zu einem wenigstens im Wesentl i chen den Regeln der zahnärztlichen Kunst entsprechenden Zustand hinreichend sicher führen kön n te. Der Umstand, dass der Patient einzelne Impla n tate als Notmaßnahme zur Vermeidung eine s eventuell noch größeren Übels weiterverwendet, ändert nichts an der völligen Unbrauchbarkeit der zahnärztlichen Leistung und dem Entfallen der Vergütungspflicht insgesamt (im A n schluss an BGH, Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674). BGH , Urteil vom 13. September 2018 - III ZR 294/16 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. September 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Rich ter Tombrink, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin Dr. Böttcher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes gerichts Celle vom 2. Mai 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt w orden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrecht s- zugs, an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgericht s zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nim mt die Beklagte aus abgetretenem Recht des Streithe l- fers auf Zahlung von Zahnarzthonorar in Anspruch. Die Beklagte wurde in dem Zeitraum vom 12. Januar 2010 bis zum 25. Februar 2010 von dem Streithelfer der Klägerin zahnärztlich behandelt. Am 1. Februa r 2010 unterschrieb sie eine Aufstellung über die Gesamtkosten der Be handlung in Höhe von 68.551 . Daneben unterzeichnete sie eine Einve r- 1 2 - 3 - ständniserklärung unter anderem zur navigierten Versorgung mit Implantaten nach 3 D - Planung zu einem Gesamtbetrag v Am 3. Februar 2010 setzte der Streithelfer jeweils vier Implantate im Ober - und Unterkiefer ein, versorgte mehrere Zähne mit Keramik - I nlays und erbrachte weitere zahnärztl i- che Leistungen im Rahmen de r vereinbarten Gebisssanierung . In der Folgezeit unterblieb die vorgesehene prothetische Versorgung der Implanta te, da die B e- klagte die Behandlung durch den Streithelfer wegen andauernder gesundheitl i- cher Beschwerden abbr ach. Am 6. Mai 2010 und 7. Juni 2010 ließ sie die ei n- gesetzten Im plantate durch einen anderen Zahnarzt untersuchen, wobei dieser unter anderem Fisteln im Kiefer, freiliegende Implantatdeckel und einen Kn o- chenabbau an sämtlichen Implantaten feststellte. Seit dem 31. August 2010 wird die Beklagte von dem Zahnarzt Dr. S . behandelt. Die Implantate befinden sich derzeit noch im Kieferknochen . Die ursprünglich vorgesehene zahnprothetische Versorgung ist nicht (mehr) erfolgt. Unter dem 9. März 2010 stellte die Klägerin, an die der Streithelfer se i- ne n Vergütungsanspruch a uf Grund Factoringvertrags abge t ret en hat , der B e- Beklagte, die die Bezahlung verweigerte, leitete daraufhin vor dem Landgeri cht ein selbständiges Beweisver fahren wegen behaupteter Behandlungsfehler g e- gen den Streithelfer ein . D er vom Gericht bestellte Sachverständige Dr. W . erstattete ein schriftliches Gutachten sowie zwei Ergänzungsgutachten . Das selbständige Beweisverfahren ende te mit ein er mündlichen Anhörung des Sachverständigen am 16. Oktober 2014. Gegen die auf Zahl Mahnkosten und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage hat sich die Beklagte damit verteidigt, es sei bereits kein wirksamer Behandlungsvertrag zustande 3 4 - 4 - gekommen, da sie die vorgelegten Unterlagen im Vertraue n auf die Erklärung Sie sei auch nicht über die medizinischen Risiken der Behandlung und event u- elle Alternativen der Implantatbehandlung aufgeklärt worden. Zudem habe der Strei thelfer ihre Einwilligung durch Täuschung erschlichen, weil die vereinbarte computernavigierte I mplantation nicht durchgeführt worden sei. Dem Streithelfer seien grobe Behandlungsfehler unterlaufen. Sämtliche Implantate seien u n- brauchbar, weil sie nicht ti ef genug in den Kieferknochen eingebracht und schlecht positioniert worden seien. Ein Nachbehandler könne eine den Regeln der zahnärztlichen Kunst entsprechende prothetische Versorgung des Gebisses auf Grund der Fehler des Streithelfers nicht mehr bewirken . Bei den noch in Betracht kommenden Behandlungsalternativen bestehe nur noch die Wahl zw i- schen " Pest und Cholera " . Die abgerechneten Gebühren seien ungeachtet de s- sen überhöht und die zugrunde liegenden Leistungen zum Teil nicht erbracht worden. Das La ndgericht hat die Klag e nach Zeugenvernehmung und sachver - ständiger Beratung abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beru fung der Klägerin hat das Oberlandesgericht - nach Einholung eines Ergänzungsgut - achtens und erneuter mündlicher An hörung des Sachvers tändigen Dr. W . - das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Bek lagte zur Zahlung von 16.957,11 essuale n Rechtsanwalt s- kosten verurteilt . Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision e r- strebt die Beklagt e die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 5 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. I. Das Berufungsgericht hat zur Beg ründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Zwischen der Beklagten und dem Streithelfer sei ein wirksamer Behan d- lungsvertrag zustande gekommen. Dieser sei nicht gemäß § 134 BGB in Ve r- bindung mit § 263 StGB nichtig. Der gegenüber dem Str eithelfer erhobene Vo r- wurf, bei der Abrechnung über die tatsächliche Leistungserbringung getäuscht zu haben, betreffe nicht den Abschluss des Vertrags, sondern lediglich dessen Erfüllung. Der Senat könne auch nicht feststellen, dass der Beklagten die Ei n- w endun g feh lender Einwilligung zustehe. Die Klägerin habe beweisen können , dass der Streithelfer die Beklagte zureichend über den Eingriff aufgeklärt habe, soweit das Setzen der Implantate betroffen gewesen sei. Zwar habe der Strei t- helfer über eine computer navigierte Positionierung der Implantate mittels Bohrschablonen aufgeklärt, obwohl eine solche Navigation gerade nicht durc h- geführt worden sei; dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung in die zahnärztliche Behandlung als solche, sondern nur zur fehlenden Abreche n- barkeit der entsprechenden Gebührenpositionen. Im Übrigen habe die Bewei s- aufnahme ergeben, da ss der Streithelfer lediglich Leistungen im Umfang von 6 7 8 - 6 - Die Implantatversorgung sei zwar haftungsbegründend behandlungsfe h- lerhaft gewesen. Sie sei aber nicht - mit der denkbaren Folge eines Untergangs der Hono rarforderung - völlig unbrauchbar, da ihre Weiterverwendung von der Einschätzung des Nachbehandlers abhänge. Hinsichtlich der streitigen Ker a- mik - Inlays habe ein Behandlungsermessen des Streithelfers bestanden. Kari ö- se Läsionen der betroffenen Kauflächen hä tten nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden können. Gleiches gelte für die Verwendung des Wer k- stoffs Emdogain. Von einer völlig unsachgemäßen Verwendung könne nicht zwingend ausgegangen werden. Zulasten der Beklagten gehe ferner der Umst and, dass sie privataut o- nom, mündig und ohne jeden Zwang und Eile mit dem Streithelfer gesondert Abrechnungsfaktoren von 4,0 und höher sowie eine Laserbehandlung verei n- bart habe. Eine Beeinträchtigung ihrer Entschließungsfreiheit sei nicht festz u- stellen. Mit Erfolg könne die Beklagte gegen die Forderung der Klägerin mit e i- der ihr aus der Nachbehandlung bei Dr. S . entstanden sei. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand . Entgegen der Auffassung de s Berufungsgerichts kann auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme ein Anspruch der Klägerin auf Honorarzahlung gemäß § 611 Abs. 1, § 612 Abs. 2 in Verbindung mit § 398 BGB in der zuerkannten Höhe nicht bejaht werden. 9 10 11 12 - 7 - Die implantologischen L eistungen des Streithelfers sind für die Beklagte insgesamt nutz los, so dass gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB kein Hon o- raranspruch besteht . Für die behandlungsfehlerhafte (nicht indizierte) Verso r- gung mit Keramik - Inlays und di e unsachgemäße Anwendung d es Präparats Emdogain muss die Beklagte k eine Vergütung bezahlen, da sie insoweit ein en auf Befreiung von d er Vergütungspflicht gerichteten Schadensersatzanspru ch nach § 280 Abs. 1 BGB hat . Soweit die Beklagte eine wirksame Honorarverei n- barung, insbesonder e die Einigung auf einen erhöhten Gebührensatz, in Abr e- de stellt, sind ergänzende Feststellungen zu treffen. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen der Beklagten und dem Streithelfer ein wirksamer Behandlungsvertrag zus ta n- de gekommen ist. Der Vertragsschluss ist darin zu sehen, dass sich die Bekla g- te am 12. Januar 2010 in die Praxis des Streithelfers begeben und dieser die zahnärztliche Behandlung übernommen hat (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 630a Rn. 6). Da ss der konkrete Umfang der vertraglichen Leistungen zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststand und erst durch die Kostenaufstellung und die Einverständniserklärung vom 1. Februar 2010 abschließend festgelegt wu r- de, steht dem nicht entgegen. Denn beim Abschlu ss eines Behandlungsve r- trags wird der konkrete Vertragsinhalt in der Regel noch nicht sofort vereinbart, weil der Leistungsumfang erst durch Untersuchungen bestimmt werden muss (Palandt/Weidenkaff aaO Rn. 7). Das Berufungsgericht hat deshalb den U m- sta nd, d ass der Streithelfer später im Rahmen der Rechnungsstellung nicht e r- brachte Leistun gen geltend gemacht hat, zu Recht als für den Vertragsschluss irrelevant angesehen. Dagegen erhebt die Revision auch keine Einwendungen. 13 14 - 8 - 2. Dem Berufungsgericht ist fern er darin zuzustimmen, dass der auf die Sanierung des Gebisses der Beklagten und die zahnprothetische Versorgung mittels Implantaten gerichte te Behandlungsvertrag insgesamt als Dienstver trag über Dienste höherer Art anzusehen ist . Der Zahnarzt verspricht re gelmäßig nur eine den allgemeinen Grundsätzen der zahnärztlichen Wissenschaft entspr e- chende Behandlung, nicht aber ihr - immer auch von der körperlichen und se e- lischen Verfassung des Patie nten abhängiges - Gelingen ( vgl. nur BGH, Urtei le vom 9. Dezember 19 74 - VII ZR 182/73, BGHZ 63, 306, 309 und vom 29. März 2011 - VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674 Rn. 7; OLG Naumburg , NJW - RR 2008, 1056 ; OLG Nürnberg , NJOZ 2009, 4308, 4309; KG , MedR 2011, 45 , 46 ; OLG Kob lenz, MedR 2014, 247, 248 f ; OLG Düssel dorf , BeckRS 20 16, 13819 Rn. 4 , 14 ; siehe nunmehr den durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 2013 [BGBl. I S. 277 ] eingefügten § 630b BGB, der klarstellt, dass der Behandlungsvertrag ein besonderer Dienstvertrag ist, auf den grundsätzlich auch die allgemeinen Vorschriften der §§ 611 ff BGB anwendbar sind ). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Beklagte auch die technische Anfertigung des vorgesehenen Zahnersatzes schuldete und insoweit - wegen des werkvertragli chen Charakters dieser Lei s- tung - die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln in Betracht kommt. Denn die Beanstandungen der Beklagten beziehen sich auf die spez i- fisch zahnärztliche Behandlungsleistung und nicht etwa auf die technische A n- fert igung einer Prothese. 3. Weil der Zahnarzt als Dienstverpflichteter keinen Erfolg, sondern nur die Erbringung der von ihm versprochenen Dienste schuldet und das Dienstve r- tragsrecht keine Gewährleistungs regeln kennt, kann der Vergütungsanspruch bei eine r unzureichenden oder pflichtwidrigen Leistung grundsätzlich nicht g e- kürzt werden oder in Fortfall geraten ( OLG Koblenz , MedR 20 14, 247 , 249 ; 15 16 - 9 - OLG Köln , BeckRS 2015, 14256 Rn. 3 f; Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 75 Rn. 18; Palandt/Weidenka ff aaO § 630a Rn. 41 ; vgl. zum Anwalt s- dienstvertrag auch BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817 ). Liegt ein Behandlungsfehler vor, können sich allerdings Rechte und (Gegen - )Ansprüche des Patienten insbesondere aus § 628 Abs. 1 Satz 2 b e- ziehungsweise § 280 Abs. 1 BGB ergeben ( vgl. z . B . KG , MedR 2011, 45, 46 ; Palandt/Weidenkaff aaO ) . Nach § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB hat der Dienstverpflichtete (Arzt), wenn er durch sein vertragswidriges Verhalten ( Behandlungsfehler) die Künd i- gung des Dienstb erechtig t en (Patient) gemäß § 626 oder § 627 BGB ausgelöst hat, kein en Vergütungsanspruch , soweit seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Dienstberechtigten kein Interesse mehr haben. Bei einer schuldhaften Fehlleistung des Ar ztes hat der Patient ferner einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB. Ist die (fehlerhafte) Leistung des Arztes für den Patienten ohne Interesse und völlig unbrauchbar, besteht der (Mindest - ) Schaden des Patienten unmittelbar darin, dass er f ür eine im Ergebnis u n- brauchbare ärztliche Behandlung eine Vergütung zahlen soll. In diesem Fall ist der Schadensersatzanspruch unmittelbar auf Befreiung von der Vergütung s- pflicht gerichtet , wenn weder der Patient noch seine Versicherung bereits b e- zahlt ha ben ( vgl. OLG Köln , MedR 1994, 198, 199 ; OLG München , MedR 2006, 596 f; Laufs/Kern aaO; Palandt/Weidenkaff aaO). Sind die Leistungen des Zahnarztes zwar fehlerhaft, aber nicht völlig unbrauchbar, kommt ein Sch a- densersatzanspruch des Patienten wegen der Kos ten für eine fehlerbedingt erforderlich gewordene Nachbehandlung in Betracht, der dem fortbestehenden Honoraransp ruch des Zahnarztes - gegebenenfalls unter Berücksichtigung e t- waiger Sowiesokosten - im Wege der Aufrechnung entgegengehalten werden 17 - 10 - kann ( OLG Köln , BeckR S 2015, 14256 Rn. 4 ; siehe auch OLG Kob lenz, MedR 2014, 247, 249 und OLG Nau mburg, NJW - RR 2008, 1056, 1057 f ). 4 . Soweit die Klägerin ein zahnärztliches Honorar für das Setzen von ach t Implantaten ( 16, 17, 23, 27, 36 , 37 , 46 und 47) begehrt , besteht gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB keine Vergütungspflicht , da der Streithelfer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten die Beklagte zur Kündigung des Behan d- lungsvertrags veranlasst hat und die erbrachten implantologischen Leistungen infolg e der Kündigung für sie " kein Interesse " mehr haben. a) Da der Behandlungsvertrag - wie oben unter 2. bereits ausgeführt wurde - als Dienstvertrag über Dienste höherer Art anzusehen ist, konnte die Beklagte gemäß § 627 BGB jederzeit auch ohne Gründe kü ndigen. Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB ist, ist nach § 627 Abs. 1 BGB die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichn e- te Vorausse tzung eines wichtigen Grundes zulässig, wenn der zur Dienstlei s- tung Verpflicht ete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis zu stehen, Dien s- te höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Dies ist bei einem (Zahn - )Arzt regelmäßig der Fall (BGH, Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674 Rn. 8) . Indem die Beklagte die weitere Behandlung durch den Streithelfer nach dem aus ihrer Sicht missglückten Setzen der Implantate abbrach, im Mai/Juni 2010 die vom Streithelfer erbrachten implantologischen Leistungen durch einen a nderen Zahnarzt begutachten und sich seit dem 31. A ugust 2010 von dem Zahnarzt Dr. S . weiterbehandeln ließ, hat sie den Behandlungsvertrag mit dem Streithelfer vorzeitig und einseitig durch konkludente Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB beendet (vgl. OLG Na umburg, NJW - RR 2008, 1056, 1057 ). 18 19 - 11 - b) Der Streithelfer hat die Kündigung der Beklagte n durch vertragswidr i- ges Verhalten im Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB veranlasst. aa) Veranlassung bedeutet, dass zwischen dem vertragswidrigen Verha l- ten und der Kündigung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen muss. Dies ist dann der Fall, wenn die Vertragsverletzung Motiv für die außerordentliche Kündigung war und sie adäquat kausal verursacht hat (BeckOGK/Günther, BGB, § 628 R n. 71 f [Stand: 1. Juni 20 18]). bb) Das Merkmal " Veranlassung " setzt ferner ein schuldhaftes Verhalten im Sinne der §§ 276, 278 BGB voraus (BGH, Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674 Rn. 13 m. zahlr. wN; BeckOGK/Günther aaO Rn. 70; MüKoBGB/Henssler, BGB, 7. A ufl., § 628 Rn. 17; Staudinger/Preis, BGB, Ne u- bearbeitung 2016, § 628 Rn. 25). Bei einer Kündigung nach § 627 BGB ist a l- lerdings nicht erforderlich, dass das vertragswidrige Verhalten als schwerwi e- gend oder als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB anzuse hen ist. Eine derartige Einschränkung, für die weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihre Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte enthalten, wäre bei Kündigung eines ärztlichen Behandlungsvertrags nicht sachgerecht. Dieser wird im Regelfall durch ein besonder es Ver trauensverhältnis geprägt, das eine erleichterte , j e- derzeitige Lösungsmöglichkeit vom Vertrag erfordert (BGH aaO Rn. 14 ; kritisch dazu MüKoBGB/Henssler aaO Rn. 21 ). Allerdings lässt ein bloß geringfügiges vertragswidriges Verhalten die Pflicht unberü hrt, die bis zur Kündigung erbrac h- ten Leistungen nach § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vergüten. Da das Recht zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrags ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB ersetzt und letzteres im Falle einer Schlechtleistung bei einer nur une rheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB), gilt unter dem Gesichtspunkt des aus § 242 BGB folgenden Übermaßverbots eine entspr e- 20 21 22 - 12 - chende Einschränkung im Rahmen der §§ 627, 628 BGB auch für die Verg ü- tung gekündigter Dienste höh erer Art (BGH aaO Rn. 15; BeckOGK/Günther aaO Rn. 75). cc) Nach den gemäß § 559 ZPO bindenden Feststellungen der Vor - instanzen ist nicht zweifelhaft, dass der Streithelfer durch ein schuldhaftes und nicht nur geringfügiges vertragswidriges Verhalten d ie Beklagte zur Kündigung veranlasst hat. Abzustellen ist dabei auf die im Zusammenhang mit dem Setzen der Implantate erbrachten Leistungen des Streithelfers , die we gen anhaltender Beschwerden zum Abbruch der Behandlung durch die Beklagte ge führt haben ( vg l. BGH aaO Rn. 16 mwN). Wie das Landgericht - sachverständig beraten - im Einzelnen dargelegt hat, wurden sämtliche Implantate unter Verletzung des geschuldeten Facharztstandards (siehe dazu Palandt/Weidenkaff aaO Rn. 10) fehlerhaft positioniert. Nach den Ausfüh rungen des Sachverständigen Dr. W . weisen die verwendeten Implantate einen beschichteten Teil (mit Gewinde) und einen unbeschichteten Teil auf. Das vollständige Einbringen des beschichteten Bereichs in den Knochen ist Voraussetzung für eine er folgreiche Implantation. Liegen die Schraubenwindungen zum Teil frei, stellt dies eine A n- griffsfläche für Krankheitserreger dar mit der Folge, dass es zu einer Entzü n- dung des Implantatbette s mit Knochenabbau (Periimplanti tis) kommen kann. Wie der Sachverst ändige mehrfach eingehend mündlich erläutert hat, hat der Streithelfer sämtliche Implantate nicht tief genug eingesetzt, so dass bis zu si e- ben Schraubenwindungen frei liegen . Anhaltspunkte für einen nachträglichen Knochenabbau konnte der Sachverständige nic ht feststellen (Protokoll e der mündlichen Verhandlung en vom 26. Juni 2014, S. 5 ff = GA III 426 ff und vom 14. März 2016, S. 4, 14 f, 18 = GA V 955, 965 f, 969; Protokoll der Sachve r- ständigenanhörung vom 16. Oktober 2014 in dem selbständigen Beweisverfa h- re n 14 OH 3/11, S. 2 ff = BA III 333 ff). Hinzukommen weitere Unzulänglichke i- 23 - 13 - ten bei einzelnen Implantaten (z.B. zu großer Abstand zwischen dem Implantat 23 und dem Zahn 24, nicht richtig eingedrehte Deckschraube bei dem Implantat 27). Dementsprechend ist au ch das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Implantatversorgung durch den Streithelfer insgesamt " haftungsb e- gründend behandlungsfehlerhaft " gewesen ist. c) Die dem Streithelfer bei dem Setzen der Implantate unterlaufenen B e- handlungsfehler habe n dazu geführt, dass die von ihm erbrachten implantolog i- schen Leistungen für die Beklagte im Sinne von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Interesse mehr haben. aa) Eine Leistung ist für den Dienstberechtigten infolge der Kündigung ohne Interesse, wenn er si e nicht mehr wirtschaftlich verwerten kann, sie also für ihn nutzlos geworden ist (Senat, Urteil vom 7. Juni 1984 - III ZR 37/83 , NJW 1985, 41). Es genügt demnach zum einen nicht, dass die Leistung objektiv wer t los ist, wenn der Dienstberechtigte sie gleic hwohl nutzt, zum anderen aber auch nicht, dass der Dienstberechtigte sie nicht nutzt, obwohl er sie wirtschaf t- lich verwerten könnte (BGH aaO Rn. 18; BeckOGK/Günther aaO Rn. 76 f; MüKoBGB/Henssler aaO Rn. 24, 35). Letzter e s kommt beim Zahnarztvertrag dann i n Betracht, wenn ein nachbehandelnder Zahnarzt auf Leistungen des Erstbehandlers aufbauen oder durch eine Nachbesserung des gefertigten Zahnersatzes Arbeit gegenüber einer Neuherstellung ersparen könnt e (BGH aaO; BeckOGK/Günther aaO Rn. 95; MüKoBGB/Henssle r aaO Rn. 36). Wird die ärztliche Dienstleistung hingegen so schlecht erbracht, dass die Behebung des durch die Schlechterfüllung herbeig eführten Zustands nicht möglich oder dem Dienstberech tigten nicht zumutbar ist, sind die bisher erbrachten Dienste ohne Wert (vgl. OLG Düsseldorf , BeckRS 2016, 13819 Rn. 15 ff, 22; OLG Hamburg , MDR 2001, 799 ; OLG Köln , VersR 2013, 1004, 1005 ; OLG Nau m- 24 25 - 14 - burg , NJW - RR 2008, 1056 , 1057 ). Entscheidend ist stets der (Fort - )Bestand eines selbständig verwertbaren Arbeitsanteils ( Bec kOGK/Günther aaO Rn. 77) . Daran fehlt es im Streitfall. bb) D ie von dem Streithelfer im Zusammenhang mit dem Setzen der I m- plantate erbrachten Leistungen sind für die Beklagte nutzlos. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die weiter e Verwendbarkeit der implantologischen Leistungen " jed enfalls eine Option " sei, ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt, dass nicht jede technische Möglichkeit , auf der Leistung des Vo r- behandlers in irgendeiner Weise aufzubauen, die Nutzlosigkeit entfallen läs st. Vielmehr muss die Weiterverwendung der fehlerhaften Leistung für den Patie n- ten auch zumutbar sein, was regelmäßig nur der Fall ist, wenn sie zu einer L ö- sung führt, die wenigstens im Wesentlichen mit den Regeln der zahnärztlichen Kunst vereinbar ist. Da s Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang übe r- dies die Ausführungen des Sachverständigen Dr. W . unvollständig gewü r- digt und deren Kerngehalt letztlich ver kannt . (1) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten In halts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen B e- weisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufung s- gericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 ZPO gewahrt hat. Damit unterliegt der Nachprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozes s- stoff und den etwaigen Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze - und Erfahrungssätze verstößt ( z.B. Senat, 26 27 - 15 - Urteile vom 10. November 2011 - III Z R 81/11, WM 2011, 2353 Rn. 16 und vom 21. Januar 2016 - III 171/15, juris R n. 17; jeweils mwN) . (2) Gemessen an diesen Kriterien erweist sich die Wertung des Ber u- fungsgerichts als fehlerhaft. Der Sachverständige hat insbesondere bei sei ner mündli chen Anhörun g vor dem Berufungsgericht am 14. März 2016 ausführlich dargelegt , das s die dem Nachbehandler zur Verfügung stehenden Optionen nur als Wahl zwischen " Pest und Cholera " , also zwischen zwei gleich großen Übeln, anzusehen seien , und es keine Möglichkei t gebe, auf der Grundlage der implantologischen Vorarbeiten des Streithelfers eine den Regeln der zahnärztl i- chen Kunst entsprechende zahnprothetische Versorgung des Gebisses der B e- klagten hinreichend sicher zu bewirken. Bei Beibehaltung der fehlerhaft posi ti o- nierten Implantate, deren Lage auch durch Nachbehandlungsmaßnahmen nicht mehr korrigiert werden könne, bestehe mittel - oder langfristig ein erhöhtes Ve r- lustrisiko, weil die Implantatwindungen und der beschichtete, die Ansiedlung von Krankheitserregern b esonders begünstigende Bereich der Implantate fre i- lägen, so dass Bakterien eine Angriffsfläche hätten und es zu einer Periimpla n- t i tis (mit Knochenabbau) kommen könne. Bei einer Entfernung der Implantate bestehe das Risiko, dass ein neuer erheblicher Knoche ndefekt herbeigeführt werde und nicht sicher sei, dass das neue Implantat wieder ausreichend befe s- tigt werden könne (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2016, S. 18 = GA V 969). Auf dieses Dilemma des Nachbehandlers, zwischen " Pest und Choler a " wählen zu müssen, ist das Berufungsgericht bei seiner Würdigung unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht eingegangen. Es hat insbesondere nicht erörtert, dass die Weiterverwendung einzelner Implantate durch den Nachb e- handler - um den Preis der Inkaufnahme er heblicher Gesundheitsrisiken - als bloße Notmaßnahme zur Vermeidung eines eventuell noch größeren Übels a n- zusehen wäre. D agegen hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, 28 - 16 - der Umstand, dass die Beklagte " notgedrungen " gezwungen sei, einige der I m- pla ntate wiederzuverwenden, ändere an der Unbrauchbarkeit der zahnärztl i- chen Leistung nichts. cc) Der Senat kann die unterbliebene vollständige Würdigung des B e- weisergebnisses selbst vornehmen, da die Ausführungen des Sachverständ i- gen Dr. W . in sic h schlüssig und umfassend sind und weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 28) . Danach ist davon auszugehen, dass die Vergütung des Streithelfers für die impla ntol ogischen Leistungen gemäß § 628 Abs.1 Satz 2 Fall 2 BGB auf Null zu reduzieren ist. Die eingesetzten Implantate sind objektiv und subjektiv völlig wertlos, da es keine der Beklagten zumutbare Behandlungsvariante gibt, die zu einem wenigstens im Wesentliche n den R e- geln der zahnärztlichen Kunst entsprechenden Zustand hinreichend sicher fü h- ren könnte . Insbesondere ist ihr nicht zuzumuten, zumindest einzelne Implant a- te weiterzuverwenden und das mit deren fehlerhafter Positionierung untrennbar verbundene erhöhte Entzündungsrisiko jahrelang hinzunehmen. Dementspr e- chend hat der Sachverständige die Entfernung aller Implantate als fachlich ve r- tretbar und medizinisch indiziert bezeichnet (Protokoll der mündlichen Verhan d- lung vom 26. Juni 2014, S. 6 f = GA III 427 f). Soweit er darüber hinaus die Möglichkeit ins Spiel gebracht hat, einzelne Implantate " stillzulegen " bzw. " schlummern zu lassen " und etwas " oben drüber " zu bauen, läuft diese Variante darauf hinaus, die (unbrauchbare) Leistung des Streithelfers nicht weiter zu verwenden und zugleich größere Eingriffe in den Kieferknochen zu vermeiden (Protokoll vom 26. Juni 2014, S. 30 = GA V 981). An der Wertlosigkeit der Lei s- tung ändert dies allerdings nichts. 29 - 17 - Da die Beklagte wegen völliger Nutzlosigkeit der implantol ogischen Lei s- tungen keine Vergütung schuldet, kann dahinstehen, ob ihre Einwilligung in die Behandlung infolge unzureichender Aufklärung über die Art und Weise des Ei n- setzens der Implantate ( " frei Hand " unter Verzicht auf eine computergesteu erte Navigation ) unwirksam war und - wie die Beklagte in der mündlichen Verhan d- lung vor dem Senat geltend gemacht hat - (auch) aus diesem Grund keine ve r- gütungspflichtige Leistung vorliegt. 5 . Für die nicht indizierte unnötige Versorgung mit Keramik - Inlays und die vö llig unsac hgemäße Anwendung des Präparats Emdogain muss die Beklagte keine Vergütung entrichten, weil ihr insoweit ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB zusteht, der auf Befreiung von der Vergütungspflicht geric h- tet ist. a) Hinsichtlich der Keramik - Inlays und der Emdogain - Verwendung ist die Vergütungspflicht nicht bereits nach § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB entfallen, da diese (fehlerhaften) Maßnahmen für den Abbruch der Behandlung nicht m o- tivierend waren und deshalb kein Kausalzusammenhang mit der Kündigung nach § 627 BGB besteht. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Entscheidung des Strei t- helfers zum Einsatz von Keramik - Inlays habe in dessen Behandlungsermessen gelegen, beruht wiederum auf einer unvollständigen Befassung mit de m Erge b- nis der Beweisaufnahme. Zu Recht rügt die Revision, den Darlegungen des Sachverständigen könne gerade nicht entnommen werden, dass für den Strei t- helfer das Vorliegen kleiner kariöser Defekte nicht ausschließbar gewesen sei. Denn der Sachverständige hat bereits in dem schriftlichen Gutachten vom 14 . Juli 2012 , erstattet im selbständigen Beweisverfahren, festgestellt, dass auf 30 31 32 33 - 18 - der Basis der zu Behandlungsbeginn angefertigten Röntgenbilder und Situat i- onsmodelle die medizinische Indikation für die Ker ami k - Inlays an den Zähnen 25, 34, 35 , 44 und 45 nicht nachvollzogen werden könne (S. 30 ff). Unter dem 28. April 2013 hat er ergänzend ausgeführt (S. 3 f), dass auf Grund der vorli e- genden R öntgenbilder eine kariöse Läsion für die jeweils vordere n und hintere n Zahnfläche n ausgeschlossen werden könne . Für die Kauflächen müsse die I n- dikation für eine Füllungstherapie stark angezweifelt werden. Zwar seien kari ö- se Läsionen an den Kauflächen auf Röntgenbildern nicht immer eindeutig e r- kennbar . Jedoch hätten vorhanden e Zahnschmelzdefekte auf den am Tag der Erstuntersuchung angefertigten Situationsmodelle n grundsätzlich abgebildet werden müssen. Da Zahnschmelzdefekte anhand der Situationsmodelle nicht nachvollziehbar waren (was der Sachverständige bereits in dem Gutacht en vom 14. Juli 2012 im Einzelnen beschrieben hatte) , ging er auch in seinem Ergä n- zungsgutachten weiterhin von der fehlenden medizinischen Indikation für Keramik - Inlays aus , wobei er sich lediglich nicht in der Lage sah, initiale kariöse Läsionen an den K auflächen " mit absoluter Sicherheit " auszuschließen. Bei seiner abschließenden mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht blieb der Sachverständige bei seiner Einschätzung, dass die angeblichen kariösen Defekte weder auf den vorhandenen Röntgenbildern no ch auf den Situation s- modellen nachzuvollziehen seien und kariöse Defekte auf den Kauflächen l e- di g lich zu 100 Prozent nicht auszuschließen seien (Protokoll vom 14. März 2016, S. 27 = GA V 978). Danach findet die Würdigung des Ber ufung sgerichts, die Ver sorgung mit Keramik - Inlays sei aus medizinischer Sicht nicht zu beanstanden , i n den Fes t- stellungen des Sachverständigen keine Stütze. Der Sachverständige hat vie l- mehr eine Indikation für die Inlays verneint, da sich auf der Basis der Röntge n- bilder und der Situationsmodelle keine Anhaltspunkte für kariöse Zahnschmel z- 34 - 19 - defekte ergaben. Es war daher von einem Behand lungsfehler und einer für die Beklagte nutzlosen Leistung auszugehen (Ausführung einer überflüssigen, m e- dizinisch nicht indizierten Maßnahme ) . Dem st eht nicht entgegen, dass der Sachverständige kariöse Defekte nicht völlig ausschließen konnte. Für die ric h- terliche Überzeugungsbildung sind weder eine unumstößliche Gewissheit noch eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erforderlich. Vielmehr gen ügt ein für das praktische Leben brauchbarer Gr ad an Gewissheit, der Zweifeln S chweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen ( z.B. Senat, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256; BGH, Urteil vom 4. N o- vem ber 2003 - VI ZR 28/03, NJ W 2004, 777, 778). So liegt der Fall hier. Der Senat kann diese Würdigung selbst vornehmen, da der Sachverhalt durch die Feststellungen des Sachverständigen hinreichend geklärt ist und auch auf Grund des Parteivorbringens in den Vorinstanzen und im Revisio nsrechtszug weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist. c) Soweit das Berufungsgericht pauschal feststellt, dass von einer völl i- gen Untauglichkeit des bei der Parodontosebehandlung eingesetzten Präparats Emdogain und von einer völlig unsachgemäßen Verwe ndung im Fall der B e- klagten nicht zwingend ausgegangen werden könne, rügt die Revision zu Recht , dass die gebotene Würdigung der davon abweichenden Ausführungen des Sachverständigen unterblieben ist. Denn der Sachverständige hat bei se i- ner mündlichen Anhör ung vor dem Landgeri cht am 26. Juni 2014 - anknüpfend an die Aussage des Zeugen Dr. B . , wonach in der Praxis des Streithelfers das Präparat Emdogain mittels einer kleinen Spritze oberflächlich auf das Zah n- fleisch aufgetragen wurde - erklärt, dass die Parodontitis - Therapie behan d- lungsfehlerhaft gewesen sei. Es dürfe einem Arzt schlechterdings nicht passi e- ren, das Emdogain so aufzutragen, wie es von dem Zeugen geschildert worden sei (Protokoll vom 26. Juni 2014, S. 6 f = GA III 427 f). Bei seiner Anhöru ng am 35 - 20 - 14. März 2016 vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige bestätigt, dass Emdogain, wenn es nur grob aufgestrichen und nicht in die Tiefe eing e- bracht werde, nicht korrekt angewendet und deshalb nicht abrechnungsfähig sei (Protokoll vom 14. März 2016, S. 24 = GA V 975 ). Da der Sachverhalt hinreichend geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, nimmt der Senat die bislang unterbliebene Beweiswürd i- gung selbst vor. Danach muss davon ausgegangen werden, dass der Streithe l- fer das Präparat generell von den Herste llerangaben abweichend und auf für den Patienten nutzlose Weise verwendet hat, indem es nur oberflächlich aufg e- tragen wurde, so dass es seine Wirkung nicht entfalten konnte. Dafür, dass dies im Fall der Beklagten anders gewesen sein könnte, ist nichts ersichtlich. Es liegt im Ergebnis eine völlig unbrauchbare Behandlung vor, für die eine Vergütung nicht bezahlt werden mu ss. 6 . Die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe ihr durch Antrag auf Parteivernehmung unter Beweis gestelltes Vorbringen übergangen , der Strei t- helfer habe ihr die Kosten pläne 1, 2, 3, 5 und 9 in betrügerischer Absicht unte r- geschoben (Schriftsa tz der Beklagten vom 28. Februar 2015, S. 6 f = GA V 816 f) , ist begründet. Denn das Berufungsur teil geht auf dieses für die Verei n- barung einer abweichenden Gebührenhöhe (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GO Z) beziehungsweise einer Verlangensleistung (§ 1 Abs. 2 S atz 2, § 2 Abs. 3 GOZ) erhebliche Vorbringen nicht ein und stellt lediglich pauschal fest, dass die B e- klagte " privatautonom , mündig und ohne jeden Zwang und Eile " gesondert A b- rechnungsfaktoren von 4,0 und höher sowie eine Laserbehandlung vereinbart habe , u nd nicht festgestellt werden könne, dass sie in ihrer Entschließungsfre i- heit unzumutbar beeinträchtigt worden sei. Damit hat das Gericht den wesentl i- chen Kern des Tatsachenvortrags der Beklagten zu einer Frage, die für das 36 37 - 21 - Verfahren von zentraler Bedeutung ist, unberücksichtigt gelassen. Die unte r- bliebene Würdigung muss nunmehr - gegebenenfalls nach Anhörung oder Pa r- teivernehmung der Bek lagten - nachgeholt werden. III. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben , soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Im Umfang der Aufh e- bung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen , weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO) . Das Berufu ngsgericht wird insbeso n- dere dieje nigen P os i tionen aus der Rechnung vom 9. März 2010 ermitteln mü s- sen , die nach Abzug der Vergütung für die nicht beziehungsweise nutzlos e r- brachten Leistungen als berechtigt verbleiben. Darüber hinaus sind ergänzende Festst ellungen zu der behaupteten G ebührenvereinbarung zu treffen. 38 - 22 - D er Senat hat von der Möglich keit Gebrauch gemacht , nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verfah ren. Herrmann Tombrink Remmert Reiter Böttcher Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 24.07 .2014 - 5 O 18/11 - OLG Celle, Entscheidung vom 02.05.2016 - 1 U 78/14 - 39

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