BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 295/04 Verk374ndet am: 13. M344rz 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 723 Abs. 3, 247 738 Abs. 1 Satz 2 Die Vereinbarung einer Abfindung f374r den ausscheidenden BGB-Gesellschafter auf der Grundlage des Ertragswerts des Gesellschaftsunternehmens kann ge-m344337 247 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der Liquidationswert des Unter-nehmens den Ertragswert erheblich 374bersteigt und deshalb ein vern374nftiger Gesellschafter auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von dem ihm an sich zustehenden K374ndigungsrecht keinen Gebrauch machen w374r-de. BGH, Urteil vom 13. M344rz 2006 - II ZR 295/04 - OLG Koblenz LG Trier - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Br374der. Zusammen mit ihrem Vater betrieben sie ein Feriendorf auf einem 72.908 qm gro337en Grundst374ck mit zuletzt 81 Ferienh344u-sern. Als der Vater starb, setzten sie sich mit den 374brigen Erben auseinander und vereinbarten am 28. August 1987, das Feriendorf in der Rechtsform einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts weiter zu betreiben. 1 Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte jeder Gesellschafter nach jeweils f374nf Jahren die Gesellschaft mit sechsmonatiger Frist k374ndigen k366nnen. Zu den Rechtsfolgen der K374ndigung hei337t es in 247 7: 2 - 3 - "1. Im Falle einer K374ndigung scheidet der k374ndigende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Der verbleibende Gesellschafter ist be-rechtigt, das Unternehmen der Gesellschaft unter Ausschluss der Li-quidation zu 374bernehmen und fortzuf374hren gegen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an den Ausscheidenden. 2. Bei der Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens sind Ver-m366gen und Schulden mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Ein Ge-sch344ftswert bleibt jedoch au337er Ansatz. 3. Das Auseinadersetzungsguthaben ist 205 in f374nf Jahresraten auszu-zahlen." Der Kl344ger k374ndigte die Gesellschaft zum 29. Juli 1996. 3 Die Parteien streiten 374ber die H366he des Auseinandersetzungsguthabens. Der Beklagte h344lt den Ertragswert f374r ma337geblich und hat auf dieser Grundlage 566.567,00 DM an den Kl344ger gezahlt. Der Kl344ger meint dagegen, angesichts der geringen Rentabilit344t des Betriebes sei nicht der Ertragswert, sondern der-jenige Erl366s ma337gebend, der sich bei einer Parzellierung des Grundst374cks und einem Verkauf der einzelnen Ferienhausparzellen erzielen lasse. Diesen Wert hat er auf 7.080.000,00 DM veranschlagt und daraus einen restlichen Abfin-dungsanspruch i.H.v. 3.315.735,00 DM errechnet und mit der Klage geltend gemacht. 4 Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 14.479,17 200 verurteilt und im 334brigen die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger seinen Klageanspruch weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Bei der Errechnung des Abfin-dungsanspruchs des Kl344gers sei der Ertragswert des Feriendorfes zugrunde zu legen. Das entspreche dem Willen der Parteien bei Abschluss des Gesell-schaftsvertrages, wie sich aus der Zeugenaussage des Steuerberaters H. ergebe. Nur bei einer Abfindung nach Ertragswert k366nne das Feriendorf von dem Beklagten fortgef374hrt werden. Bei einer Abfindung nach dem h366heren Liquidationswert m374sse es dagegen zerschlagen werden, weil dieser Betrag durch den laufenden Betrieb nicht erwirtschaftet werden k366nne. Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles m374sse das Abfindungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters ausnahmsweise hinter das Fortf374hrungsinter-esse des verbleibenden Gesellschafters zur374cktreten. Ma337geblich sei, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages davon ausgegangen seien, dass das Feriendorf auch im Falle des Ausscheidens eines der Gesellschafter fortgef374hrt werden solle. Auf der Basis des Ertragswerts habe der Sachverst344n-dige K. eine Abschichtungsbilanz erstellt und den Abfindungsanspruch des Kl344-gers auf 594.885,37 DM veranschlagt. Damit habe der Kl344ger noch einen restli-chen Zahlungsanspruch i.H.v. 28.318,37 DM, das seien 14.479,17 200. II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Zeugenaussage des Steuerberaters H. stehe fest, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertra- 9 - 5 - ges mit dem Begriff "gemeiner Wert" in 247 7 des Vertrages den Ertragswert ge-meint h344tten. Dieses Beweisergebnis stimmt mit dem Wortlaut des Vertrages und den Besonderheiten des vorliegenden Falles 374berein. Danach sollte der verbleibende Gesellschafter das Feriendorf fortf374hren d374rfen, und das war an-gesichts der geringen Rentabilit344t nur m366glich, wenn die von ihm zu zahlende Abfindung nicht nach dem hohen Grundst374ckswert, sondern nach dem geringe-ren Ertragswert bemessen w374rde. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechts-fehler auf. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass diese Vereinbarung nach 247 723 Abs. 3 BGB unwirksam ist. 10 a) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesell-schaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschr344nkung des K374ndigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Dieser Bestimmung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Be-grenzung und ohne K374ndigungsm366glichkeit mit der pers366nlichen Freiheit der Gesellschafter unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschlie337enden da-mit einverstanden erkl344rt haben (247 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur f374r die K374ndigung aus wichtigem Grund, sondern auch f374r die ordentliche K374ndigung (Sen.Urt. v. 14. November 1953 - II ZR 232/52, NJW 1954, 106). Zul344ssig ist zwar ein zeitweiliger - hier f374nfj344hriger - Ausschluss des K374ndigungsrechts (BGHZ 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine K374ndigung der-art schwerwiegende Nachteile gekn374pft werden, dass ein Gesellschafter ver-n374nftigerweise von dem ihm formal zustehenden K374ndigungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer K374ndigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar einge- 11 - 6 - schr344nkt wird (Sen.Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506; v. 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768; v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161; ebenso f374r den Austritt aus einer GmbH BGHZ 116, 359, 369 und f374r eine erst nachtr344glich unzumutbar werdende Abfindungsbeschr344n-kung BGHZ 123, 281, 285 ff.). 12 b) So liegt der Fall hier. Der Ertragswert betr344gt nach der Feststellung des Berufungsgerichts 2.020.000,00 DM. Der Liquidationswert - also der bei einer Beendigung des Gesellschaftsunternehmens und einer Ver344u337erung der Einzelparzellen zu erzielende Erl366s abz374glich der Liquidationskosten - soll sich nach dem f374r das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Kl344gers dagegen auf 7.080.000,00 DM belaufen. Der Beklagte kann den Kl344ger nicht auf den vereinbarten Ertragswert verweisen, weil dieser so sehr unter dem Liquidationswert liegt, dass ein vern374nftiger Gesellschafter auf dieser Grundla-ge von dem ihm an sich zustehenden K374ndigungsrecht keinen Gebrauch ma-chen w374rde. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob stets (BayObLG BB 1995, 1759, 1760; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. 247 34 Rdn. 73; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. Rdn. 36 f. vor 247 1; H. P. Westermann in Erman, BGB 11. Aufl. 247 738 Rdn. 5; einschr344nkend derselbe in Scholz, GmbHG 9. Aufl. 247 34 Rdn. 22) oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen (OLG D374sseldorf AG 2004, 324, 327; Gro337feld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. S. 203 ff.; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. S. 189 ff.; Koppensteiner in K366lner Komm.z.AktG 2. Aufl. 247 305 Rdn. 44; Hirte/Hasselbach in Gro337komm.z.AktG 4. Aufl. 247 305 Rdn. 148 ff.; IDW S 1, WPg 2000, 825 ff. Tz. 141; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247 34 Rdn. 50; M374nchKommAktG/Bilda 2. Aufl. 247 305 Rdn. 85) der Liquidationswert die Unter- 13 - 7 - grenze f374r den der Abfindung zugrunde zu legenden Unternehmenswert bildet. Ohne Bedeutung ist auch, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Ent-scheidung, nach welcher betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode die H366he des Unternehmenswerts zu ermitteln ist, grunds344tzlich dem Tatrichter vorbehal-ten ist (Sen.Urt. v. 28. April 1977 - II ZR 208/75, WM 1977, 781, 782; v. 13. M344rz 1978 - II ZR 142/76, WM 1978, 401, 405; BGH, Urt. v. 7. Mai 1986 - IV b 42/85, NJW-RR 1986, 1066, 1068). Denn im vorliegenden Fall ist es je-denfalls rechtsfehlerhaft, bei der Berechnung der Abfindung allein auf den Er-tragswert abzustellen. Der Liquidationswert bel344uft sich nach dem f374r das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Kl344gers auf das Dreieinhalbfache des Ertragswerts. Beide Parteien waren am Aufbau und Betrieb des Feriendorfes gleicherma337en beteiligt. Beide haben das Feriendorf im Wege des Erbgangs und der Erbauseinandersetzung erworben. Die Verbandsgemeinde G. hat die amtliche Auskunft erteilt, dass eine Teilung des Gesamtgrundst374cks zum Zeit-punkt der Beendigung der Gesellschaft rechtlich m366glich war, was im Revi-sionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist. Das der Stadt G. einger344umte Vorkaufsrecht steht einer Verwertung nicht entgegen. Dem Beklagten ist die Liquidation schon deswegen zumutbar, weil er bei einer Verwertung des Unter-nehmensverm366gens nicht gezwungen ist, alle Ferienhausparzellen zu ver344u-337ern. Er kann vielmehr einen Teil behalten und den neuen Eigent374mern die Bewirtschaftung der Gesamtanlage - die auch nach einer Parzellierung und Teilver344u337erung den Charakter einer Ferienhausanlage behalten wird - anbie-ten. Unter Umst344nden muss er sich aber auch dann, wenn nur eine Gesamt-verwertung des Gesellschaftsverm366gens zu einem den Ertragswert erheblich 374bersteigenden Erl366s in Betracht kommt, damit abfinden. 14 - 8 - III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die H366he des - von seinem Standpunkt aus mit Recht offen gebliebenen - Liqui-dationswerts und auf dieser Grundlage die H366he des Abfindungsanspruchs des Kl344gers feststellen kann. 15 Goette Kurzwelly Gehrlein Strohn Caliebe Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 O 8/97 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 U 136/00 -
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