BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 296/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1 Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pr o - visionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Ma k - lervergütung schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provis i - onszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die g e - naue Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg LG Cottbu s - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November 2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung ber die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit au f - gehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckve r - wiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im R e - visionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im brigen bleibt die Entscheidung ber die Kosten des Revisionsrechtszuges dem B e - rufungsgericht vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Die Parteien streiten ber die Zahlung einer Maklerprovision. Die Klgerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mb H (im folgenden: EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin fr ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grun d - stcksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluû eines Kaufve r - trags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemû sollte die Klgerin im Falle eines Kaufvertragsschlusses nur vom Kufer eine Provision erhalten. Mit Schreiben vom 5. September 1997 bersandte die Klgerin dem B e - klagten zu 1 ein Exposé und einen formularmûig vorbereiteten Kaufantrag, in denen jeweils folgender Hinweis enthalten war: "Die Provision betrgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der g e - setzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Kufer bei Vertragsabschluû zu zahlen." Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefllten, mit dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhndig unterschriebenen Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der Klgerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angefhrten Provisionsklausel die Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach Vereinbarung" versehen worden. - 4 - Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden B e - klagten das Grundstck zum Preis von 1,3 Mio. DM. Mit der zunchst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, spter auch auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klgerin ihren Provision s - anspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision hat die Klgerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den B e - klagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Entscheidungsgrnde Im Umfang der Annahme der Revision fhrt diese zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e - richt. I. Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zusta n - dekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgefhrt: Zwar sei - 5 - dem bersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provis i - onsverlangen der Klgerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel a b - gelehnt. Dies bedeute, daû es den spteren Kaufvertragsverhandlungen mit der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Kufer gegenber auf Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhltnis der Parteien liege wegen der fehlenden Einigung ber die Höhe der Vergtung der typische Fall eines offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor. Die Behauptung der Klgerin, bei spteren Gesprchen ber den E r - werb des zum Verkauf angebotenen Grundstcksareals habe die Beklagte n - seite zu erkennen gegeben, daû im Erfolgsfalle die von der Klgerin geforderte Provi sion gezahlt werde, habe die von der Klgerin benannte und vom Landg e - richt vernommene Zeugin B. nicht besttigt. Nach den Schilderungen der Ze u - gin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelchelt. Dieser Verha l - tensweise könne eine ausdrckliche Provisionszusage nicht entnommen we r - den. Diese Ausfhrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkufer-) Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muû er, wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck bringen, daû er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel hierzu ist ein ausdrckliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH, - 6 - Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. Septem- ber 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362). Die durch den Umstand, daû jede Seite des Kaufantrags mit der Firme n - bezeichnung der Klgerin versehen ist und der Antrag nach Ausfllung durch einen Kaufinteressenten auch an diese zurckzusenden war, nahegelegte A n - nahme des Berufungsgerichts, die Klgerin habe dem Beklagten zu 1 ein so l - ches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserw i - derung tritt dem nicht entgegen. 2. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverla n - gens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundstzlich in schlssiger Weise zu erkennen, daû er den in dem Provisionsbegehren li e - genden Antrag auf Abschluû eines Maklervertrags annehmen will. Etwas and e - res gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrcklich erklrt, eine solche Willenserklrung nicht a b - geben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklrtermaûen ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995 aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496, 1497). Tut er dies, so begrndet der Umstand, daû sich der Interessent gleic h - wohl die Dienste des Maklers gefallen lût, keine Provisionspflicht; insbeso n - dere setzt er sich mit diesem tatschlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklrung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli 1986 aaO). - 7 - Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daû der Beklagte zu 1 durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Ve r - einbarung" dem Provisionsverlangen der Klgerin derart deutlich entgegeng e - treten sei, daû ein Maklervertragsschluû sptestens durch Erbringen und En t - gegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen knne. a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil - wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundstzliche Bereitschaft zu erkennen gegeben, der Klgerin im Erfolgsfalle eine Vergtung zukommen zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daû sich der Beklagte zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klgerin ausgesetzt sah, n a - hezu von selbst, daû es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war, sich ber die Hhe der Provision zu verstndigen. Die Annahme des Ber u - fungsgerichts, vom Empfngerhorizont der Klgerin aus sei das Verhalten des Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daû etwaige Abreden ber Gr und und Hhe eines Provisionsanspruchs der Klgerin den Parteien des Hauptve r - trags, also der EWZ und dem knftigen Kufer (hier: den beiden Beklagten), vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vo r - formulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende Grundlage. b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daû er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klgerin verlangten Hhe zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung ber die - 8 - genaue Entgelthhe fhrt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsg e - richts nicht ohne weiteres dazu, daû die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daû trotz einvernehmlich e r - brachter Maklerleistungen der Klgerin kein Maklervertrag zustande geko m - men sein kann. aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen fr einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchf h - rung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lckenhaftigkeit des Vertrags auf die Hhe der Vergtung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl gewollt ist, diese Lcke entweder ber eine ergnzende Vertragsauslegung oder ber die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schlieûen (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997 - V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672). bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergtungsregelungen - § 653 BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durc h - greifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Vertrgen entwickelten Rechtsprechungsgrundstze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz fe h - lender Einigung ber die Provisionshhe vom Abschluû eines (entgeltlichen) Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000, 1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Mrz 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW 1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklervertr - ge). Zwar ist es dem Makler regelmûig zuzumuten, zur Wahrung seines Pr o - visionsinteresses Informationen ber die Gelegenheit eines Vertragsschlusses - 9 - erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des Interessenten klare Verhltnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein Makler grundstzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertrag s - grundlage einem Interessenten in Erwartung einer spteren Provisionszusage eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985 - IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt fr die vorliegende Fallg e - staltung aber nur, daû die Klgerin ohne Einigung ber die Hhe der Provision Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenber zwingt dies nicht zu dem Schluû, der Klgerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Ve r - haltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstnde davon ausg e - hen durfte, sie entfalte ihre Maklerttigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1, jegliche Provisionsforderung abzusprechen. c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung ber die Hhe der zu zahlenden Provision bei Maklervertrgen mehr Zurckhaltung geboten sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Vertrgen, so ist doch vorliegend zu bercksichtigen, daû ersichtlich nicht nur die Klgerin, sondern auch der B e - klagte zu 1 - zunchst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zw i - schen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provision s - rechnung der Klgerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter a n - derem) geltend gemacht, daû die Hhe der Courtage noch zu vereinbaren sei. Im brigen hat sich das vom Berufungsgericht angefhrte ausweichende Verhalten und sibyllinische Lcheln des Beklagten zu 1 auf die gesprchswe i - - 10 - se gemachten Hinweise der Klgerin bezogen, das Streichen der im Kaufve r - trag enthaltenen Prozentangabe ndere nichts daran, daû der Beklagte (im Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklerttigkeit) im Erfolgsfalle die ausgewiesene Provision in voller Hhe zu zahlen habe. Daû die Klgerin dem Verhalten des Beklagten zu 1 htte entnehmen mssen, er werde jede Provis i - onszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil. 4. Die vollstndige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist d a - her aufzuheben. II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Dieses hat Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 e r - neut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prfen. Fr die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fo l - gendes hin: 1. Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anlûlich des "Bi e - tergesprchs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem spteren Zeitpunkt die von der Klgerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshhe von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Meh r - wertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Ber u - fungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat, - 11 - der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu wrdigen und zugleich ber die wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben. 2. Sollte sich nicht feststellen lassen, daû im nachhinein eine Einigung ber die Provisionshhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1 - nach Maûgabe der obigen Ausfhrungen des Senats - b e - steht, so gilt: a) Bei der Bestimmung der der Klgerin zustehenden Maklerprovision ist vorliegend § 316 BGB nicht a nwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die han d - schriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daû er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundstze beschrnkten - Ermessen der Klgerin berlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51). b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Ma û - gabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Bercksichtigung gewisser Spannen, und unter Beachtung der Grundstze der ergnzenden Vertragsaus- legung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. Mrz 1985 aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maûgabe der im Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klgerin ergebenden Provisionsbetrag berschreiten. Es wre widersinnig, wenn die Weigerung des Beklagten zu 1, der Klgerin eine Provision in der von dieser geforderten Hhe zu versprechen, bewirkte, daû er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen - 12 - htte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1985 aaO). Rinne Wurm Streck Schlick Drr
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