BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 296/01 Verkündet am: 24. Juni 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne in BGHR: ja AktG §§ 102 Abs. 1, 104 Abs. 2, 112, 120 Abs. 1 und 2; ZPO § 171 Abs. 3 a) Faßt die Hauptversammlung über die Entlastung eines Aufsichtsratsmitgli e - des in der gesetzlichen oder einer in der Satzung vorgesehenen geringeren Frist keinen Beschluß, endet seine Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat spät e - stens in dem Zeitpunkt, in dem die Hauptversammlung über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr seit seinem Amtsantritt hätte beschließen mü s - sen. b) Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit de s Aufsichtsrates wird durch die R e - gelung des § 104 AktG gewährleistet. BGH, Urteil vom 24. Juni 2002 - II ZR 296/01 - Kammergericht Berlin Landgericht Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 24. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Mnke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. September 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin vom 15. August 2000 wird zurckgewi e - sen. Der Beklagten werden die Kosten der beiden Rechtsmittelverfa h - ren auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger, im Jahre 1988 zum Mitglied des Vorstandes der Beklagten berufen, wendet sich gegen den Widerruf seiner Organbestellung mit Beschluû des Aufsichtsrates vom 30. Januar 1995. Er bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes. - 3 - Das Landgericht hat der Klage durch Versumnisurteil stattgegeben. Den dagegen eingelegten Einspruch der Beklagten hat es mit Urteil vom 15. August 2000 als unzulssig verworfen. Es hat eine wirksame Prozeûvertretung der B e - klagten verneint. Der Beschluû des Aufsichtsrates vom 25. Mai 2000, mit dem die Prozeûfhrung des Rechtsanwaltes Dr. Me. genehmigt und Rechtsa n - wltin Dr. Mi. Prozeûvollmacht erteilt worden sei, sei nichtig, weil M. G., der mit Hauptversammlungsbeschluû vom 17. Dezember 1992 gemû § 8 Nr. 3 der Satzung nur "bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die ber die Entlastung des Aufsichtsrates fr das Geschftsjahr 1993 b e - schlieût", zum Aufsichtsratsmitglied gewhlt worden sei, dem Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr angehört habe. Das Berufungsgericht hat das Urteil vom 15. August 2000 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurckverwiesen. Es vertritt die Ansicht, M. G. sei bei der Beschluûfassung am 25. Mai 2000 noch Mitglied des Aufsichtsrates gewesen, weil ein Beschluû der Hauptversammlung ber seine Entlastung, der nach § 102 Abs. 1 AktG Voraussetzung fr sein Ausscheiden aus dem Au f - sichtsrat sei, nicht vorgelegen habe. Der Klger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung des Lan d - gerichtsurteils. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revision des Klgers ist begrndet. Sie fhrt zur Zurckweisung der Berufung der Beklagten gegen d as Urteil des Landgerichts, mit dem der Ei n - spruch gegen das von diesem Gericht erlassene Versumnisurteil als unzul s - sig verworfen worden ist. Die Genehmigung der Prozeûfhrung des ohne wirksames Mandat fr die Beklagte vor dem Landgericht im Termin vom 25. Januar 2000 aufgetret e - nen Rechtsanwaltes Dr. Me. war ebenso unwirksam, wie die Erteilung der Prozeûvollmacht, auf die sich Rechtsanwltin Dr. Mi. in den Verhandlung s - terminen vom 15. August 2000 und 13. September 2001 berufen hat. Genehm i - gung und Mandatserteilung beruhen auf dem Beschluû des Aufsichtsrates der Beklagten vom 25. Mai 2000, an dem M. G., der mit Beschluû des Amtsgerichts C. vom 3. April 2000 nach § 104 Abs. 2 AktG rechtskrftig zum Aufsichtsratsmitglied bestellte Rechtsanwalt J. V. und der Arbeitnehmervertreter A. B. mitgewirkt haben. Dieser Beschluû ist nichtig, weil zumindest M. G. im Zeitpunkt der Beschluûfassung kein Aufsichtsratsmitglied mehr war. Das folgt aus einer die Regelung des § 120 Abs. 2 AktG bercksichtigenden Auslegung des § 102 Abs. 1 AktG. a) Es kann dahingestellt bleiben, ob M. G. bereits am 31. August 1994 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden ist, also dem Zeitpunkt, bis zu dem die Hauptversammlung der Beklagten nach § 8 Nr. 3 der Satzung sptestens ber seine Entlastung mit der Folge htte beschlieûen mssen, daû er nach der Beschluûfassung aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden wre. Die Formulierung der an den Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 AktG angelehnten Satzungsregelung spricht allerdings eher dafr, daû Voraussetzung fr ein - 5 - Ausscheiden die Fassung eines die Entlastung besttigenden oder versage n - den Beschlusses sein sollte. b) Auf jeden Fall ist M. G. jedoch in dem Zeitpunkt aus dem Aufsichtsrat der Beklagten ausgeschieden, in dem die Hauptversammlung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 AktG ber seine Entlastung htte beschlieûen m s - sen. Das war der Beschluû ber die Entlastung fr das vierte Geschftsjahr nach dem Beginn seiner Amtszeit. Da M. G. sein Amt im De- zember 1992 angetreten hatte, htte der Beschluû bis zum 31. August 1997 gefaût werden mssen (§ 120 Abs. 1 Satz 1 AktG). Zwar können Aufsichtsratsmitglieder auch nach dem Wortlaut der g e - setzlichen Regelung nur bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die ber die Entlastung fr das vierte Geschftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit "beschlieût". Aufgrund dieser Formulierung nimmt die berwi e - gende Meinung im Schrifttum an, trotz des zwingenden Charakters der Reg e - lung (§ 23 Abs. 5 AktG) dauere die Stellung als Aufsichtsratsmitglied solange an, bis ein Beschluû ber die Entlastung gefaût worden sei (AG Essen, MDR 1970, 336; Baumbach/Hueck, AktG 13. Aufl., § 102 Rdn. 3; Geûler in Ge û ler/ Hefermehl/ Eckert/Kropff, AktG § 102 Rdn. 8; v. Godin/ Wilhelmi, AktG 4. Aufl. § 102 Anm. 3; Meyer-Landrut in Groûkomm. z. AktG, 3. Aufl., § 102 Anm. 1; Hoffmann-Becking in: Mchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 AktG 2. Aufl. § 30 Rdn. 37; Nirk/ Reuter/ Bchle, Handbuch des Aktiengesetzes Bd. 1 Rdn. 856; Henn, Handbuch des Aktienrechts 6. Aufl. Rdn. 643). Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Die heutige Regelung findet sich bereits in § 243 Abs. 3 des Handelsg e - setzbuches vom 10. Mai 1897 ( RGBl. 1897 S. 219). Sie hing eng mit der Wi r - - 6 - kung der Entlastung der Organmitglieder (§ 263 Abs. 1 HGB a.F.) zusammen, die damals noch den Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatza n - sprchen umfaûte und der insoweit die Funktion einer Klarstellung zukam, die mit dem Ausscheiden des Organmitgliedes getroffen werden sollte. Da die En t - lastung nach geltendem Aktienrecht keinen Verzicht auf Schadensersatza n - sprche mehr enthlt (§ 120 Abs. 2 Satz 2 AktG) und rechtlich nur noch eine weitgehend folgenlose Billigung der Organttigkeit darstellt, hat auch die Ve r - knpfung von Entlastungsbeschluû und Ausscheiden aus dem Organ ihren Sinn verloren (vgl. Mertens in Kölner Kommentar z. AktG, 2. Aufl. § 102 Rdn. 5). Es erscheint daher gerechtfertigt, die Vorschrift des § 102 Abs. 1 AktG unter Bercksichtigung der zur Entlastung vorgenommenen Änderung dahin auszulegen, daû die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat sptestens in dem Zei t - punkt endet, in dem die Hauptversammlung ber die Entlastung fr das vierte Geschftsjahr seit Amtsantritt htte beschlieûen mssen (vgl. AG Augsburg, MDR 1957, 233 mit Anm. Soyka; Mertens in Kölner Kommentar z. AktG, 2. Aufl. § 102 Rdn. 5; im Ergebnis ebenso, wenn auch mit abweichenden Fristen, H f - fer, AktG 5. Aufl. § 102 Rdn. 3; Raiser, Mitbestimmungsgesetz § 6 Rdn. 30; U l - mer in Hanau/Ulmer, Mitbestimmungsgesetz 1981 § 6 Rdn. 67). Die Festlegung des in § 120 Abs. 1 AktG bestimmten Zeitpunktes als Termin fr das Aussche i - den des Aufsichtsratsmitgliedes, soweit kein Beschluû ber die Entlastung des Aufsichtsratsmitgliedes gefaût wird, entspricht entgegen der Ansicht der Revis i - onserwiderung dem Gebot der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Eine solche Auslegung ist auch geboten. Die Verknpfung von Entl a - stungsbeschluû und Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat birgt die Gefahr in sich, daû Aufsichtsratsmitglieder entgegen dem Zweck der gesetzlichen Höchstda u - er, die Hauptversammlung zu veranlassen, die Wahl des Mitgliedes zu be r - denken, in dem Organ belassen werden. Das widerspricht dem Bestreben des - 7 - heutigen Gesetzgebers, die Verwaltungsorgane und ihre Mitglieder, insbeso n - dere die Ttigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, einer strengeren Kontrolle zu u n - terziehen. In Fllen einer noch ausstehenden Sonderprfung der Verantwor t - lichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern kann die bliche Vertagung der Entlastung die Organzugehrigkeit sogar erheblich verlngern. c) Die Erhaltung der Funktionsfhigkeit des Aufsichtsrates wird durch § 104 AktG gewhrleistet. Na ch Abs. 1 dieser Vorschrift sind Vorstand, ein Mi t - glied des Aufsichtsrats oder ein Aktionr berechtigt, bei Gericht einen Antrag auf Ergnzung des Aufsichtsrates zu stellen, wenn dem Aufsichtsrat die zur Beschluûfassung erforderliche Anzahl von Mitgliedern nicht angehrt. Sie ist mit der fr den Vorstandsbereich bestehenden Regelung des § 85 AktG vergleic h - bar, die der Senat als hinreichende Sicherstellung der Funktionsfhigkeit des Vorstandes angesehen hat (BGH, Urt. v. 12. November 2001 - II ZR 225/99, ZIP 2002, 172, 173). d) Im vorliegenden Fall hat diese Auslegung des Gesetzes zur Folge, daû M. G. sptestens mit Ablauf des 31. August 1997 aus dem Aufsichtsrat der Beklagten ausgeschieden ist. Der Aufsichtsratsbeschluû vom 25. Mai 2000 war somit nichtig. Eine wirksame Genehmigung der Prozeûf h - rung von Rechtsanwalt Dr. Me. und ein Rechtsanwltin Dr. Mi. erteiltes - 8 - wirksames Mandat sind daher nicht gegeben. Das Landgericht hat somit den Einspruch gegen das Versu m nisurteil zu Recht verworfen. Rhricht Hesselberger Henze Kraemer Rhricht (Frau RinBGH Mnke ist wegen Urlaubs ge- hindert zu unterschre i - ben.)
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