BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 296/08 Verk374ndet am: 20. September 2010 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja STAR 21 GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG 247247 19, 30, 31, 32a, 32b aF; BGB 247 280 Abs. 1; InsO 247 135 aF a) Verspricht eine Muttergesellschaft in einer (Patronats-)Erkl344rung gegen374ber ihrer bereits in der Krise befindlichen Tochtergesellschaft, w344hrend eines Zeitraums, der zur Pr374fung der Sanierungsf344higkeit erforderlich ist, auf Anforderung zur Vermeidung von deren Zahlungsunf344higkeit oder 334berschuldung deren f344llige Verbindlichkeiten zu erf374llen, kann diese Erkl344rung mit Wirkung f374r die Zukunft gek374ndigt werden, wenn die Parteien nach den Umst344nden des Einzelfalles ein entsprechendes K374ndi-gungsrecht vereinbart haben. b) Der Wirksamkeit der K374ndigung einer solchen konzernintern getroffenen Vereinba-rung stehen weder die Grunds344tze des Eigenkapitalersatzrechts noch diejenigen des sog. Finanzplankredits entgegen (vgl. BGHZ 142, 116). BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 296/08 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 20. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. L366ffler und Born f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der STAR 21 GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Die Beklagte ist - durch eine mehrstufige Beteiligung von einhundertprozentigen Tochter- und Enkelgesellschaften - mittelbare Gesellschafterin der Schuldnerin. Zwischen der Beklagten und der Schuldnerin bestand ein jederzeit k374ndbarer cash-pool-Vertrag, nach dem die Bank t344glich die Konten der Konzerntochterunternehmen der Beklagten durch Ausbuchung der Tagesums344tze der Konzerntochterunter- 1 - 3 - nehmen auf ein Zielkonto der Beklagten auszugleichen hatte. Der Kl344ger nimmt die Beklagte wegen K374ndigung einer "Patronatserkl344rung" auf Schadensersatz in H366he der im Rahmen des Insolvenzverfahrens angemeldeten und festgestell-ten Forderungen und auf Schadensersatzfeststellung im Hinblick auf noch end-g374ltig festzustellende Forderungen in Anspruch. 2 Die Schuldnerin war zum 31. Dezember 2001 in H366he von 6.340.852 200 handelsbilanziell 374berschuldet, relevante stille Reserven waren nicht vorhan-den. Eine Finanzierung durch einen Kredit zu markt374blichen Bedingungen von dritter Seite war zu diesem Zeitpunkt f374r die Schuldnerin ebenfalls nicht zu er-reichen. Die Beklagte und die Schuldnerin schlossen am 8. Februar 2002 eine als "Patronatserkl344rung" 374berschriebene Vereinbarung, in der es unter anderem hie337: 3 1. Im Falle der Zahlungsunf344higkeit 205 sowie im Falle der 334berschul-dung der [Schuldnerin] ist die [Beklagte] auf schriftliche Anforde-rung der [Schuldnerin] hin verpflichtet, Verbindlichkeiten der [Schuldnerin], sobald sie f344llig geworden sind, in dem Umfange zu erf374llen, als dies zur Beseitigung der 334berschuldung oder zur Ver-meidung der Zahlungsunf344higkeit erforderlich ist. Diese Verpflich-tung ist in der H366he begrenzt auf den Betrag von Euro 8.000.000,00 205 abz374glich des jeweiligen Betrages der Verbindlichkeiten der [Schuldnerin] gegen374ber [der Beklagten]. 2. Mit allen Forderungen gegen die [Schuldnerin], bis zu einem H366chstbetrag von Euro 8.000.000,00 205 sei es aus Zahlungen gem344ss Nr. 1 oder aus einem anderen Rechtsgrund, tritt die [Beklagte] ge-gen374ber allen gegenw344rtigen und zuk374nftigen Forderungen anderer Gl344ubiger im Rang zur374ck. Die Forderungen der [Beklagten] sollen nur aus dem bilanzm344337igen Reingewinn der [Schuldnerin] befriedigt werden. Im Falle der Liquidation der [Schuldnerin] soll die [Beklag-te]Befriedigung nur aus dem Liquidations374berschuss erlangen. Die Forderungen der [Beklagten] erl366schen durch Erlass, wenn 374ber das Verm366gen der [Schuldnerin] das Insolvenzverfahren formal er366ffnet - 4 - oder die Er366ffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abge-wiesen wird. 3. 304nderungen und Erg344nzungen dieses Vertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. 205 4 Mit Schreiben vom 11. November 2002 k374ndigte die Beklagte diese Pat-ronatserkl344rung sowie den zwischen der Beklagten und der Schuldnerin beste-henden cash-pool-Vertrag jeweils zum 12. November 2002. Am 12. November 2002 stellte die Schuldnerin sodann Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens. Mit Beschluss des Amtsgerichts F. vom 31. Januar 2003 wurde 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet. Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 18. August 2003 machte die Schuldne-rin gegen374ber der Beklagten Zahlungsanspr374che in H366he der bis dahin nicht bestrittenen, festgestellten Insolvenzforderungen sowie Masseverbindlichkeiten geltend. 5 In der Klageschrift vom 25. August 2005 erkl344rte der Kl344ger die Anfech-tung der K374ndigung der Patronatserkl344rung nach 247 135 InsO. Die Parteien hat-ten zuvor im Rahmen von Vergleichsgespr344chen die Verl344ngerung der Verj344h-rungsfrist des 247 146 Abs. 1 InsO bis zum 29. August 2005 vereinbart. 6 Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung eines Teils der gel-tend gemachten Zinsforderung - zur Zahlung von 822.704,90 200 an den Kl344ger verurteilt sowie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kl344ger Zahlungen in H366he der in dem am 31. Januar 2003 er366ffneten Insolvenzverfah-ren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin k374nftig zur Insolvenztabelle endg374ltig festzustellenden Forderungen zu leisten. Das Berufungsgericht hat - unter Zu-r374ckweisung der Berufung des Kl344gers und der weitergehenden Berufung der 7 - 5 - Beklagten - dem Zahlungsantrag ebenfalls in voller H366he und dem Feststel-lungsantrag entsprechend einer dahingehenden Einschr344nkung des Kl344gers bis zu einer Haftung von h366chstens 8.000.000 200 stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 9 Dem Kl344ger stehe der Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterf374llung (247 280 Abs. 1 BGB) zu. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus der Erkl344rung vom 8. Februar 2002, auf schriftliche Anforderung der Schuldnerin deren f344llige Verbindlichkeiten in dem Umfang zu erf374llen, als dies zur Beseitigung der 334berschuldung oder zur Vermeidung der Zahlungsunf344higkeit erforderlich sei, schuldhaft unm366glich gemacht. Sie habe die Schuldnerin so zu stellen, wie sie bei ordnungsgem344337er Erf374llung der Pflicht stehen w374rde und m374sse ihr deshalb die zur Abwicklung des Insolvenzverfah-rens erforderlichen Betr344ge zahlen. Die Vereinbarung sei als so genannte "har-te" Patronatserkl344rung zu qualifizieren und stelle eine rechtlich bindende Liqui-dit344tszusage in Form eines aufschiebend bedingten Darlehensversprechens dar. Hiervon k366nne sich die Beklagte nach Eintritt der Krise oder im Stadium der Insolvenz nicht mehr l366sen. Der Beklagten stehe weder ein ordentliches noch ein au337erordentliches K374ndigungsrecht zu. Auf den Willen, die Schuldnerin 10 - 6 - dann nicht mehr mit Liquidit344t auszustatten, wenn die Sanierungsbem374hungen scheiterten, k366nne sich die Beklagte selbst dann nicht berufen, wenn sie dar-374ber mit der Schuldnerin Einvernehmen erzielt h344tte. Auf die Frage, ob die K374ndigung der Beklagten nach insolvenzrechtlichen Vorschriften der Anfech-tung unterliege, insbesondere ob 247 135 InsO auf die "harte" Patronatserkl344rung Anwendung finde, komme es nach alledem nicht an. Angesichts der Unwirk-samkeit der K374ndigung sei es entgegen der Ansicht der Beklagten auch uner-heblich, ob die Anspr374che in der Zeit nach dem 11. November 2002, also nach dem Ausspruch der K374ndigung, f344llig geworden oder gar begr374ndet worden seien; die Ausstattungspflicht aus der Vereinbarung habe vielmehr fortbestan-den. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte k366nne sich auf ihren Willen, die Schuldnerin dann nicht mehr mit Liquidit344t auszustatten, wenn die Sanierungsbem374hungen scheiterten, selbst dann nicht berufen, wenn sie dar374ber mit der Schuldnerin Einvernehmen erzielt h344tte. Hierbei hat es den Vor-trag der Beklagten nur unvollst344ndig zur Kenntnis genommen. 12 a) Die Revision r374gt mit Recht, dass das Berufungsgericht den unter Be-weis gestellten Vortrag der Beklagten nicht hinreichend ber374cksichtigt habe, dass mit der Vereinbarung vom 8. Februar 2002 beide Parteien auf Anraten der steuerlichen Berater eine m366gliche Insolvenzantragspflicht h344tten abwenden wollen, weil zu diesem Zeitpunkt Sanierungsbem374hungen unter anderem durch Beteiligungsverhandlungen mit Dritten stattgefunden h344tten. Es sei gewollt und evident gewesen, dass die Insolvenzantragstellung nur solange habe vermie-den werden sollen, als die Sanierungsbem374hungen Aussicht auf Erfolg haben 13 - 7 - w374rden. Keinesfalls habe eine "334berlebensgarantie" f374r die Schuldnerin 374ber den Zeitpunkt der Feststellung der Sanierungsf344higkeit bzw. Sanierungsunf344-higkeit hinaus abgegeben werden sollen. 14 b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der Beklagten in seiner Tragweite verkannt. Das angefochtene Urteil beruht auch auf diesem Verfah-rensfehler. Diese Voraussetzung ist bereits dann erf374llt, wenn nicht ausge-schlossen werden kann, dass das Gericht bei Ber374cksichtigung des 374bergan-genen Vorbringens anders entschieden h344tte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 mwN). So liegt der Fall hier. Es ist nicht aus-zuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei vollst344ndiger Ber374cksichtigung des Vortrags der Beklagten und nach ggf. erforderlicher weiterer Aufkl344rung des Sachverhalts durch die von der Beklagten angebotenen Beweise von einer wirksamen K374ndigung der Vereinbarung vom 8. Februar 2002 ausgegangen w344re und deshalb eine zum Schadensersatz f374hrende Pflichtverletzung i.S. des 247 280 Abs. 1 BGB abgelehnt h344tte. F374r das weitere Verfahren ist zugunsten der Beklagten die Richtigkeit ih-res Vortrags revisionsrechtlich zu unterstellen, f374r die im 334brigen auch die sons-tigen unstreitigen bzw. festgestellten Tatsachen und eine interessengerechte Auslegung der Patronatserkl344rung sprechen. 15 Danach ist hier eine wirksame K374ndigung anzunehmen. 16 aa) Die Parteien einer so genannten "harten Patronatserkl344rung", in der sich eine Patronin entweder - wie hier - intern gegen374ber einer Konzerntochter-gesellschaft oder extern gegen374ber einem Gl344ubiger dieser Gesellschaft rechtsverbindlich zur finanziellen Absicherung verpflichtet (zu den verschiede-nen m366glichen Ausformungen vgl. von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 ff.), k366nnen in Aus374bung der ihnen zustehenden Privatautonomie ein ex nunc wir- 17 - 8 - kendes K374ndigungsrecht der Patronin vereinbaren (von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641, 645; Mirow, Der Konzern 2006, 112, 115; Ziemons, GWR 2009, 411; vgl. auch Hau337er/Heeg, ZIP 2010, 1427, 1432). 18 Im Ausgangspunkt ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es der Zweck der Patronatsvereinbarung war, ggf. im Zusammenspiel mit dem einer Zahlungsunf344higkeit entgegenstehenden cash-pool-Vertrag eine 334berschul-dung zu vermeiden (zur grunds344tzlichen Tauglichkeit von "harten" Patronatser-kl344rungen als Instrument zur Vermeidung bzw. Beseitigung einer insolvenz-rechtlichen 334berschuldung vgl. Hausser/Heeg, ZIP 2010, 1427, 1430). Der Vor-trag der Beklagten geht im Kern dahin, dass sich die Schuldnerin und die Be-klagte dar374ber einig waren, dass durch die so genannte "Patronatserkl344rung" die wegen der akuten Krise der Schuldnerin ansonsten bestehende Insolvenz-antragspflicht allein f374r den Zeitraum ausgesetzt werden sollte, der f374r die Pr374-fung von Sanierungsm366glichkeiten erforderlich war, die Beklagte aber keines-falls 374ber den Zeitpunkt der Feststellung der Sanierungsf344higkeit bzw. Sanie-rungsunf344higkeit hinaus vertraglich gebunden werden sollte. Das Berufungsge-richt hat zudem unterstellt, dass die Gesellschafter der Beklagten die Bereit-schaft zur weiteren Investition von der Investitionsbereitschaft etwaiger Investo-ren abh344ngig gemacht haben. Gest374tzt wird dies durch den Best344tigungsver-merk der Abschlusspr374fer der Schuldnerin zum 31. Dezember 2001, wonach der Fortbestand der Gesellschaft u.a. von der "Durchf374hrung von weiteren Ei-genkapitalma337nahmen durch deren Gesellschafter und/oder potentielle Investo-ren" abh344nge (Anlage K 9 sowie Anlage K 10). Das Vorbringen der Beklagten ist auch unter Ber374cksichtigung der Interessen der Vertragsparteien nachvoll-ziehbar. Es bestehen schlie337lich keine durchgreifenden Anhaltspunkte, die an einer Aktivierbarkeit der Forderung der Schuldnerin aus der Patronatsvereinba-rung vom 8. Februar 2002 f374r den Zeitraum ihrer Geltung und damit an der Er-reichung ihres Zwecks zweifeln lassen k366nnten. - 9 - Die Parteien waren sich nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Beklagten mithin dar374ber einig, dass mit der Patronatsvereinbarung eine Insolvenz der Schuldnerin nicht dauerhaft, sondern nur f374r den Zeitraum vermieden werden sollte, welchen die Beklagte f374r die 334berpr374fung der Sanie-rungsm366glichkeiten - auch durch die Gewinnung externer Investoren - ben366tig-te. Die Beklagte durfte sich nach dem 374bereinstimmenden Willen der Vertrags-parteien und der Interessenlage von der Vereinbarung f374r die Zukunft l366sen, wenn diese 334berpr374fung von Sanierungsm366glichkeiten zu einem negativen Er-gebnis kommen sollte. Damit sind die tats344chlichen Voraussetzungen eines konkludent vereinbarten K374ndigungsrechts hinreichend dargelegt. 19 Der Rechtsg374ltigkeit eines solchen K374ndigungsrechts steht die in Ziffer 3 der Vereinbarung geregelte Schriftformklausel nicht entgegen, da sich die Par-teien nach dem Vorbringen der Beklagten dar374ber einig waren, dass das L366-sungsrecht der Beklagten neben dem Urkundeninhalt gelten sollte (zur Geltung von m374ndlichen Abreden trotz Schriftformklausel vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 - VIII ZR 97/74, BGHZ 66, 378, 380 f.). 20 Ob - wie das Berufungsgericht gepr374ft hat - gesetzliche K374ndigungsrech-te gem344337 247 314 Abs. 1 BGB, analog 247 490 Abs. 1 BGB nF/247 610 BGB aF oder 247 723 BGB bestehen, oder aber ob das Freistellungsversprechen von vornher-ein aufl366send bedingt durch den negativen Ausgang der Pr374fung der Sanie-rungsm366glichkeiten war, kann bei der hier nahe liegenden Vereinbarung eines vertraglichen K374ndigungsrechts ebenso auf sich beruhen wie die Frage einer Anpassung der Abrede unter dem Gesichtspunkt der St366rung oder des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage. 21 bb) Die in Aus374bung eines vertraglichen L366sungsrechts ausgesprochene K374ndigung vom 11. November 2002 w344re auch wirksam. 22 - 10 - (1) Die K374ndigung w344re zun344chst nicht deshalb unwirksam, weil die in der Patronatserkl344rung eingegangene Verpflichtung der Beklagten als eigenka-pitalersetzende Gesellschafterhilfe in der Krise der Schuldnerin anzusehen ist und deshalb nicht mehr r374ckholbar, sondern zu erf374llen war. 23 24 Die f374r diesen Altfall (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 15 ff. - GUT BUSCHOW) im Ansatz noch heranzuziehenden Grunds344tze des Eigenkapitalersatzes finden hier keine An-wendung. Der Senat hat bereits entschieden, dass Raum f374r die Anwendung der Regeln des Kapitalersatzrechts nur ist, soweit der Gesellschafter eine Leis-tung tats344chlich erbracht hat. Nur dann kann sich die Frage stellen, ob die Hilfe, die der Gesellschafter der GmbH als Drittgl344ubiger gew344hrt hat, ungeachtet ihrer formalen Einordnung etwa als Darlehen, als entgeltliche Gebrauchs374ber-lassung oder als Kreditsicherheit funktionales Eigenkapital darstellt und aus diesem Grunde der Auszahlungssperre des 247 30 GmbHG aF unterliegt. Die Rechtsfolgen der Umqualifizierung beschr344nken sich demgem344337 auf ein Ab-zugsverbot, eine Pflicht zur Zuf374hrung neuer Eigenmittel ist mit den Eigenkapi-talersatzgrunds344tzen nicht zu rechtfertigen (BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 120; BGH, Urteil vom 19. September 1996 - IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 303). Mithin folgt aus diesen Grunds344tzen auch kein Gebot, zugesagte Kreditmittel - entgegen 247 610 BGB aF - auch noch in der Krise zu zahlen (K. Schmidt, ZIP 1999, 1241, 1244). (2) Die Beklagte hat hier keine Leistung in das Verm366gen der Schuldne-rin erbracht, sondern lediglich die Freistellung von Verbindlichkeiten auf Anfor-derung der Schuldnerin versprochen. Die Patronatserkl344rung war ferner keine Sicherheit f374r einen in der Krise gew344hrten Drittkredit und kann deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt in funktionales Eigenkapital umqualifiziert werden (dazu Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG, 25 - 11 - 6. Aufl. Rn. 185 ff. mwN). Der Kl344ger hat zur Begr374ndung seiner Klage schlie337-lich auch nicht vorgetragen, die Beklagte habe tats344chlich Gl344ubiger der Schuldnerin befriedigt und ihren insoweit entstandenen Regressanspruch - dar-lehens344hnlich - gestundet (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., 247 32a Rn. 95; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., 247247 32a, 32b Rn. 122). 26 Im 334brigen dient die Patronatserkl344rung nach der Abrede der Beklagten und der Schuldnerin i.S. einer 334berbr374ckungsvereinbarung gerade dazu, dass sich die Beklagte als Gesellschafterin in der akuten Krise ihrer Tochtergesell-schaft dar374ber klar werden kann, ob sie haftendes Eigen- oder Fremdkapital nachschie337en kann oder aber das Insolvenzverfahren bzw. die Liquidation be-treiben muss. Die Parteien haben die Patronatsvereinbarung mithin gerade zu dem Zweck getroffen, eine Finanzierungsfolgenentscheidung der Beklagten zwischen den dem Eigenkapitalersatzrecht zugrunde liegenden Handlungsal-ternativen eines ordentlichen Kaufmanns in der bereits eingetretenen Krise erst m366glich zu machen. cc) Die Patronatserkl344rung w344re auch nicht nach den Grunds344tzen des sog. "Finanzplankredits" unk374ndbar. 27 (1) Allerdings hat der Senat entschieden, dass Gesellschafter einer Pub-likumsgesellschaft, einer GmbH & Co. KG oder einer GmbH sich verpflichten k366nnen, neben ihrer Einlage der Gesellschaft ein Darlehen zu gew344hren, das je nach Ausgestaltung der Abreden einlage344hnlichen Charakter haben und ggf. die Pflicht begr374nden kann, auch bei einer Verschlechterung der Verm366gens-verh344ltnisse der Gesellschaft das Darlehensversprechen zu erf374llen (sog. "Fi-nanzplankredit", BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 121; vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZR 13/09, DStR 2010, 1245 Rn. 6). Aufgehoben werden k366nnen soll nach diesem Urteil eine derartige, 28 - 12 - einlage344hnlich wirkende Darlehenszusage grunds344tzlich nur vor Eintritt der Kri-se. Im Insolvenzfall soll der Gesellschafter dagegen regelm344337ig vereinbarungs-gem344337 leisten m374ssen und sich vor allem nicht auf 247 610 BGB aF (247 490 BGB nF) berufen d374rfen. Diese Sperrwirkung beruht nach der Senatsrechtsprechung nicht auf einer Anwendung der Regeln 374ber den Eigenkapitalersatz, sondern ergibt sich aus einer sinnentsprechenden Heranziehung der gesetzlichen Re-geln, die das GmbHG f374r die Befreiung von eingegangenen, aber nicht voll-st344ndig erf374llten Einlagepflichten aufgestellt hat. Wie sich aus 247 19 Abs. 2 und 3 GmbHG ergibt, bedarf es f374r den Erlass der Einlagepflicht, dem materiell die Aufhebung einer einlage344hnlichen Darlehenszusage entspricht, einer Kapital-herabsetzung nach 247 58 GmbHG, die jedenfalls gegen den Willen der Gl344ubiger der Gesellschaft nicht durchgef374hrt werden kann (BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 121 mwN; krit. zu diesem Begr374ndungs-ansatz K. Schmidt, ZIP 1999, 1241, 1250). (2) Ob an dieser Rechtsprechung entgegen der an ihr ge344u337erten Kritik festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, denn sie f374hrt im Streitfall nicht zu einer Unwirksamkeit der K374ndigung. Zum einen ist die "Patronatserkl344-rung" der Beklagten keine einlage344hnliche Darlehenszusage i.S. dieser Grund-s344tze (a). Jedenfalls ergibt sich die K374ndbarkeit der Patronatserkl344rung aber aus der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Abrede der Parteien, wonach die in der akuten Krise abgegebene Patronatserkl344rung lediglich eine Interims-wirkung f374r den Zeitraum der Pr374fung einer Sanierungsf344higkeit haben sollte und nicht als "334berlebensgarantie" f374r die Schuldnerin 374ber den Zeitpunkt der Feststellung der Sanierungsf344higkeit bzw. Sanierungsunf344higkeit hinaus abge-geben worden ist (b). 29 (a) Die Patronatserkl344rung der Beklagten entspricht nicht einer einlage-344hnlichen Darlehenszusage, welche gem344337 den Grunds344tzen des "Finanzplan- 30 - 13 - kredits" nach den Regeln der nicht vollst344ndig erf374llten Einlagepflicht in der Kri-se nicht mehr r374ckholbar ist. 31 Allerdings wird eine Patronatserkl344rung, in welcher der Patron an das patronierte Unternehmen Liquidit344tszusagen macht (eine solche Liquidit344tszu-sage lag auch der Entscheidung "BORIS BECKER/SPORTGATE" des Senats vom 8. Mai 2006 - II ZR 94/05 - zugrunde, war dort aber nicht entscheidungser-heblich, vgl. ZIP 2006, 1199, 1200), teilweise als aufschiebend bedingtes Dar-lehensversprechen angesehen (Allstadt-Schmitz in Ebenroth/Boujong/ Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl., IV Rn. 693; dem folgend OLG M374nchen, ZIP 2004, 2102, 2104). Auch das Berufungsgericht ist hier davon ausgegangen, die Patronats-erkl344rung der Beklagten sei als aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen anzusehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Ob bei einer konzerninternen, einer Tochtergesellschaft gegen374ber abgegebenen Patronatserkl344rung die Tochter zugesagte Mittel darlehensweise erhalten oder aber nicht zur R374ckzahlung an die Patronin verpflichtet sein soll, h344ngt vom Inhalt der getroffenen Vereinba-rung ab (von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641, 642). Zwar spricht gegen einen Darlehenscharakter der Vereinbarung noch nicht, dass der Schuldnerin kein Anspruch auf finanzielle Ausstattung, sondern ein Freistellungsanspruch einge-r344umt wird. Denn ein Geldbetrag kann im Sinne des 247 488 Abs. 1 Satz 1 BGB auch durch Zahlung an Dritte (247 362 Abs. 2 BGB) "zur Verf374gung gestellt" wer-den (Palandt-Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 488 Rn. 8). Eine darlehenstypische R374ckzahlungsverpflichtung in Bezug auf eventuelle Regressanspr374che der Pat-ronin wurde im Streitfall f374r den hier ma337gebenden Fall der Krise aber aus-dr374cklich ausgeschlossen, denn die Parteien haben in der Patronatserkl344rung insoweit ausdr374cklich den Erlass von (Regress-)Forderungen der Patronin ge-gen die Schuldnerin vereinbart. 32 - 14 - (b) Jedenfalls folgt die K374ndbarkeit der Patronatserkl344rung trotz der Krise der Schuldnerin aus der revisionsrechtlich zu unterstellenden Vereinbarung der Parteien, die Insolvenzreife der Schuldnerin nicht dauerhaft, sondern nur f374r die Zeit der 334berpr374fung von Sanierungsm366glichkeiten zu vermeiden. 33 34 Kern der Grunds344tze zum "Finanzplankredit" ist, dass sich eine Pflicht zur Leistung des Gesellschafters allein nach Ma337gabe der zwischen den Ge-sellschaftern selbst oder zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft getroffenen Abrede ergeben kann (BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 121 mwN). Der Gesellschafter kann allein kraft seiner privatautonom begr374ndeten Verpflichtung auf Auszahlung eines verspro-chenen "Finanzplankredits" in Anspruch genommen werden (Goette/Kleindiek, Gesellschafterfinanzierung nach MoMiG, 6. Aufl., Rn. 275). Dieses vom Prinzip der Privatautonomie gepr344gte Grundverst344ndnis des Finanzplankredits bedingt es, dass nicht nur die Fragen des Ob und des Wie einer Zahlungspflicht des Gesellschafters, sondern auch dessen L366sungsm366glichkeiten von einer intern gebliebenen Finanzplanvereinbarung sich grunds344tzlich nach den Vereinbarun-gen der Parteien richten (vgl. auch Kleindiek, WuB II C, 247 32a GmbHG 4.01; Altmeppen, NJW 1999, 2812, 2813; K. Schmidt, ZIP 1999, 1241, 1250). Dies gilt jedenfalls f374r eine konzernintern abgeschlossene Patronatsvereinbarung, in der - wie hier - eine Verpflichtung zur Freistellung von Gl344ubigerforderungen nicht vor, sondern bereits w344hrend der Krise und nach der Abrede zwischen Patronin und patronierter Konzerngesellschaft ausschlie337lich f374r den Zeitraum versprochen wird, der zur Pr374fung der M366glichkeit einer aktuell zur Abwendung des ansonsten zu stellenden Insolvenzantrags erforderlichen Sanierung not-wendig ist. Ob etwas anderes gilt, wenn die konzernintern abgegebene Patro-natserkl344rung dergestalt bestimmungsgem344337 an Gl344ubiger verlautbart wird, dass diesen gegen374ber ein Haftungstatbestand begr374ndet wurde, bedarf hier keiner Entscheidung. Soweit das Berufungsgericht meint, es m374sse davon aus- - 15 - gegangen werden, dass "mit Wissen und Wollen der Beklagten die Patronats-erkl344rung in der Jahresbilanz ohne Befristung offen gelegt" worden sei, fehlen Feststellungen, die diese Annahme tragen k366nnten. 35 Einer L366sungsm366glichkeit kann nicht entgegengehalten werden, dass auch eine solche in der Krise f374r einen f374r n366tig gehaltenen Pr374fungszeitraum gegebene Patronatserkl344rung die Gesellschaft in die Lage versetzt hat, weiter werbend am Markt t344tig zu sein und damit potentiell Gl344ubigerinteressen zu gef344hrden. Denn selbstverst344ndlich - dies stellt die Beklagte hier auch gar nicht in Abrede - entfaltet die Patronatserkl344rung vom 8. Februar 2002 bis zu ihrer nur ex nunc eingreifenden K374ndigung Wirkung (vgl. dazu auch von Rosenberg/ Kruse, BB 2003, 641, 645; Ziemons, GWR 2009, 411 f.). 2. Das Berufungsurteil erweist sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gr374nden als im Ergebnis zutreffend (247 561 ZPO). 36 a) Es kann nicht mit der Begr374ndung aufrechterhalten werden, der Kl344ger habe die K374ndigung gem344337 247 135 InsO aF wirksam angefochten, die Beklagte habe deshalb nach 247 143 InsO eine fortgeltende Ausstattungspflicht. Zu Un-recht meint der Kl344ger, die Beklagte habe sich durch die Zusage der Finanz-ausstattung der Schuldnerin gebunden und ihr Verm366gen mit diesem Leis-tungsversprechen belastet, weshalb die K374ndigung als R374cknahme dieses Leis-tungsversprechens eine Befriedigung i.S. des 247 135 InsO aF sei. 37 aa) Eine Forderung auf R374ckgew344hr eines kapitalersetzenden Darlehens i.S. der ersten Alternative von 247 135 InsO aF stand der Beklagten nicht zu. Wie bereits ausgef374hrt, scheidet die Anwendung der Eigenkapitalersatzgrunds344tze hier aus. 38 - 16 - bb) Auch eine dem kapitalersetzenden Darlehen "gleichgestellte Forde-rung" unter dem Gesichtspunkt der Stundung von Regressforderungen gegen die Gesellschaft (dazu Jaeger/Henckel, InsO, 247 135 Rn. 7; zu 247 32a GmbHG aF Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., 247 32a Rn. 95; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., 247247 32a, 32b Rn. 122) liegt nicht vor. Dass die Beklagte auf der Grundlage der Patronatserkl344rung tats344chlich Gl344ubiger der Schuldnerin befriedigt h344tte und ihr deshalb Regressforderungen zustehen, die Gegenstand einer Stundung, also eines darlehens344hnlichen Akts sein k366nnten, hat der Kl344-ger nicht substantiiert vorgetragen und im 334brigen auch nicht zur Grundlage seiner Klage sowie der Insolvenzanfechtung gemacht. Hinzu kommt, dass die Patronatserkl344rung - wie bereits dargelegt - die Vereinbarung enthielt, dass die Beklagte im Hinblick auf alle Forderungen gegen die Schuldnerin, mithin auch f374r eventuelle Regressforderungen aufgrund der Befriedigung von Gl344ubigern der Schuldnerin, einen (qualifizierten) Rangr374cktritt erkl344rt hat; f374r den - hier vorliegenden - Fall der formalen Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hat die Be-klagte sogar den Erlass der (Regress-)Forderungen gegen die Schuldnerin er-kl344rt. 39 cc) Jedenfalls ist die - berechtigte - K374ndigung der Patronatserkl344rung keine "Befriedigung" i.S. des 247 135 Nr. 2 InsO aF. 40 W344hrend f374r den gesetzlichen Normalfall des eigenkapitalersetzenden Darlehens die Erf374llung des Anspruchs auf R374ckzahlung die anfechtbare Be-friedigung ist, w344re die Befriedigung in der hier relevanten Konstruktion der "ei-genkapitalersetzenden Stundung von Regressforderungen" die - hier nicht vor-getragene - Erf374llung der einzelnen Regressforderungen durch die Schuldnerin. Die vom Kl344ger zur Grundlage seiner Insolvenzanfechtung gemachte K374ndi-gung der Patronatserkl344rung f374hrt demgegen374ber lediglich dazu, dass es f374r die Zukunft nicht mehr zu Regressforderungen der Beklagten gegen die Schuldne- 41 - 17 - rin und damit zu keinen "eigenkapitalersetzenden Stundungen" dieser Forde-rungen kommen kann. Die Beklagte hat nichts in der Krise geleistet, folglich konnte auch keine Leistung verstrickt sein und deshalb auch keine R374ckholung einer verstrickten Leistung vorliegen, welche der Anfechtung nach 247 135 InsO aF unterliegen k366nnte. 42 b) Das Berufungsurteil kann schlie337lich nicht mit der Begr374ndung (teil-weise) aufrechterhalten werden, dass die Beklagte - wie von ihr selbst auch nicht in Abrede gestellt - jedenfalls bis zum 12. November 2002 aus der Patro-natserkl344rung hafte. Insoweit fehlen hinreichende tatrichterliche Feststellungen zum Grund und zur H366he eines solchen Anspruchs. Nach dem klaren Wortlaut der Patronatsvereinbarung betrifft die Freistellungsverpflichtung der Beklagten lediglich bereits f344llig gewordene Verbindlichkeiten der Schuldnerin. Insoweit hat die Beklagte bereits vorprozessual im Schreiben vom 22. Oktober 2003 und wiederholt in den Tatsacheninstanzen vorgebracht, der Kl344ger habe nicht zwi-schen den bis zur K374ndigung der Patronatsvereinbarung f344lligen und den zwar m366glicherweise bereits begr374ndeten, aber erst danach f344llig werdenden Forde-rungen der Gl344ubiger unterschieden, so dass es an einem substantiierten Vor-trag des Kl344gers insoweit fehle. Abweichende Feststellungen hat das Beru-fungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen. - 18 - III. Die Wiederer366ffnung des Berufungsverfahrens gibt dem Oberlandes-gericht die Gelegenheit, die bisher unterbliebenen Feststellungen zu den von der Beklagten aufgestellten und - wie ausgef374hrt - gut nachvollziehbaren Be-hauptungen zum 374bereinstimmenden Verst344ndnis der Grenzen der Patronats-erkl344rung zu treffen. 43 Goette Caliebe Drescher L366ffler Born Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.08.2006 - 3/4 O 40/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.06.2008 - 5 U 138/06 -
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